Caracterización jurídica del contrato de permuta financiera sobre acciones cotizadas o índices bursátiles ("Equity Swap")

Resumen

El presente estudio tiene por objeto analizar el régimen jurídico del contrato de permuta financiera sobre acciones o índices bursátiles, considerando sus aspectos de contratación mercantil, societarios, bancario-bursátiles y concursales más relevantes. El contrato de permuta financiera, por la tipicidad social derivada de su habitualidad en el tráfico mercantil, ha sido objeto de numerosos trabajos y monografías de alta cualificación que han analizado la naturaleza jurídica y caracteres del contrato, con especial atención a la categoría de los contratos de permuta financiera de cobertura del riesgo de tipo de interés. Sobre estos últimos se ha suscitado una importante conflictividad judicial en torno a la existencia de posibles vicios del consentimiento en la contratación de permutas financieras de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios canalizados a través de la red minorista de las entidades de crédito al amparo del deber legal de ofrecimiento de coberturas hipotecarias. Dentro de las distintas clases de swaps, el contrato de permuta financiera sobre acciones cotizadas o índices bursátiles (¿equity swap¿) en su denominación anglosajona, es un contrato mercantil, bilateral y atípico de derivados financieros, de naturaleza extrabursátil (OTC) y no compensado, que pese a su difusión en los mercados de valores y al volumen ciertamente importante de los derivados extrabursátiles referenciados al valor de las acciones o de los índices bursátiles, apenas ha sido caracterizado en la doctrina, existiendo contados pronunciamientos judiciales que lo abordan. El activo subyacente del contrato pueden ser valores o índices bursátiles. El uso de este tipo de instrumentos financieros complejos para la cobertura o especulación con el riesgo de los mercados de renta variable ha sido creciente. En el caso de los swaps de acciones o índices, su desarrollo negocial obedece a la funcionalidad de la estructura del swap para permitir el cambio financiero de efectivo o valores negociables al margen de los mercados regulados. La estructura contractual del negocio de permuta financiera es idónea para articular la cesión bilateral de los rendimientos de la renta variable de las acciones cotizadas o los índices bursátiles por o a cambio de pagos referenciados a tipos de interés.