La guarda y custodia de los hijos en las crisis matrimoniales

Resumen

El motivo de elaborar la tesis doctoral sobre la guarda y custodia de los hijos en las crisis matrimoniales, no ha sido otro que buscar respuestas para las cuestiones jurídicas suscitadas por la doctrina y la jurisprudencia en la interpretación de la Ley, al analizar los diferentes regímenes de convivencia entre progenitores e hijos, y la organización de los elementos comunes (guarda y custodia, alimentos, vivienda y derecho de visita) derivados de aquella, a fin de favorecer el interés del menor en la nueva situación familiar, para el desarrollo de la personalidad. Con tal propósito hemos analizado el valor jurídico que la doctrina de autores y la jurisprudencia atribuyen a la guarda y custodia. Función que trasciende al ámbito privado, y exige un ejercicio obligatorio y no meramente facultativo, bajo los principios de corresponsabilidad parental y coparentalidad. Su ejercicio difiere durante la normalidad matrimonial de la acaecida tras la ruptura matrimonial. El acento práctico del trabajo lo ha puesto el estudio de las resoluciones judiciales analizas sobre la relación parental. Muestran como se ha fraguado en España -fundamentalmente a lo largo de los años noventa del siglo anterior y en el primer lustro del siglo actual-, el criterio judicial definido en la reforma del Código Civil propiciada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo sobre los efectos que produce la ruptura matrimonial en los hijos menores de edad, consistente en la protección del interés superior del menor y el ejercicio de la patria potestad por los progenitores en un plano de igualdad. El trabajo se compone de cinco capítulos, divididos en cuatro grandes bloques: el interés del menor; la guarda y custodia exclusiva o unilateral de los hijos; la guarda y custodia compartida, y finalmente la guarda y custodia ejercida excepcionalmente por terceras personas. El interés superior del menor es un concepto jurídico indeterminado, en constante transformación social, informador de la legislación de Derecho de familia y de la relación paterno-filial, y por su relevancia hemos creído conveniente dedicarle el capítulo segundo del trabajo. La función de guarda y custodia -eje central del trabajo-, y las materias relacionadas con ella (alimentos, vivienda, derecho de visita, responsabilidad extracontractual) estudiadas en tres capítulos corroboran que la institución de la patria potestad actualmente es una función compleja, y las decisiones adoptadas exigen a la previa audiencia de los hijos en los asuntos que les afecten, de acuerdo con su personalidad y respetando su integridad física y psicológica. El primer capítulo, a modo de introducción, comienza con el análisis de la evolución cronológica reciente de esta función en el Derecho positivo; al estudio de cada uno de los elementos subjetivos (progenitores, hijos, abuelos, juez, Ministerio Fiscal, y especialistas) y formales (el Convenio regulador y la sentencia) que intervienen en la función parental, y finalmente los diferentes regímenes de convivencia y modos de ejercicio de la patria potestad. El capítulo tercero -el más extenso-, dedicado al análisis de la función de guarda y custodia exclusiva o unilateral, hace hincapié en la participación del progenitor no custodio en la responsabilidad parental mediante la vigilancia, el control y la colaboración con el otro progenitor. En este capítulo hemos desarrollado el estudio de materias íntimamente ligadas a la función de guarda y custodia que afectan a los hijos, motivado por la preferencia que otorga el Código Civil a este régimen de convivencia frente a la custodia compartida. Al contrario de lo regulado en el Código Civil de Cataluña -aprobado por Ley 25/2010, de 29 de julio, reguladora del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia- y en la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres de la Comunidad Autónoma de Aragón, que conceden a la custodia compartida el protagonismo legal que merece. El capítulo cuarto pretende articular el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente al amparo del análisis de la Ley 15/2005 de 15 de julio. El capítulo quinto y último, versa sobre la figura excepcional del guardador familiar, advertimos la necesidad de regular su función de atención y cuidado de los hijos, en forma compatible con el titular de la patria potestad, bajo el control judicial.