Responsabilidad por la fianza prestada por uno de los cónyugesAspectos sustantivos, procesales y registrales

Resumen

La presente ponencia se va a centrar en un supuesto frecuente en el ámbito del Derecho de familia como es el de deuda contraída por uno de los cónyuges basada en una póliza de afianzamiento, en la que se procede a instancias del acreedor a embargar bienes gananciales. Se plantea entonces el problema de los límites de la responsabilidad que afecta a dichos bienes -cuestión que otorga especial protagonismo a un tercer sujeto: el cónyuge del deudor, cotitular de los mismos-; y, del cauce para la defensa de sus derechos. Desde la consolidada distinción entre responsabilidad externa e interna, en la actualidad, con relación a la primera de las mencionadas, la responsabilidad directa e ilimitada ("solidaria", artículo 1369 del C.c) con los gananciales por deudas individuales sólo puede basarse en los artículos 1365, 1366 y 1368 del C.c. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en algunas de sus sentencias en las que se resolvían casos de fianza en sede de sociedad de gananciales sometidos a la regulación anterior a la reforma por Ley 11/1981. Sin embargo, otras veces encasillado en el criterio del interés para el consorcio que representa la fianza, determina la onerosidad de la misma, lo que de modo exclusivo o combinado con el artículo 1365, conllevan la responsabilidad de los bienes gananciales. Lo cierto es que el encaje de la fianza en algunos de los supuestos de este precepto resulta difícil, pues, aunque pudiera considerarse incluida en su número 4, no puede, sin embargo, entenderse ejercicio ordinario de la profesión prestar una fianza, pues, salvo que se tratará de un prestamista, el negocio de afianzamiento no constituye el ejercicio -y menos ordinario- de ningún profesional. Ahora bien, no faltan ocasiones en que pese a la distinción reseñada, el Alto Tribunal alude a normas de pasivo definitivo, cuando se trata de una cuestión que afecta al pasivo provisional, en concreto incluye la fianza en el apartado 4 de artículo 1362, olvidándose de que tal precepto no resulta de aplicación para determinar la sujeción a responsabilidad con el patrimonio ganancial frente a terceros, sino para disciplinar las relaciones intraconyugales a efectos de los oportunos reintegros y reembolsos. Reviste en este sentido particular interés el caso de una sociedad "familiar" cuyas acciones o participaciones son gananciales o que, al menos, producen beneficios para el consorcio que, resulta avalada en una operación crediticia por el marido y en la que parece equitativo que el acreedor puede dirigirse directamente contra los bienes comunes en base a lo dispuesto en el artículo 1365.2 en relación con el artículo 1362.4, entendiendo que este supuesto constituye "explotación regular de los negocios". Igualmente se apunta que en este mismo caso el cónyuge que ha prestado la fianza en calidad de administrador de la sociedad o cuando se trata de un negocio que contribuya al sostenimiento de la familia o repercuta en beneficio de ésta, pueda considerarse que aquél reviste la cualidad de comerciante, siendo aplicable los artículos 6 y ss. C. de co., y, en consecuencia, la responsabilidad de los bienes gananciales. Sin embargo, quien es comerciante en este caso no es el cónyuge fiador sino la sociedad afianzada, aquél lo único que estaría garantizando es una deuda ajena, que no podría entenderse contraída en el ejercicio de la propia actividad mercantil. Procesalmente, el artículo 541 de la LEC permite intervenir en el proceso ejecutivo al cónyuge no deudor como si fuera parte y oponerse a la ejecución sobre bienes gananciales con la necesaria notificación del embargo de los mismos, en los términos ya previstos en el artículo 144 RH; y con el traslado, además, para el supuesto recogido en el apartado 2, de la demanda y del auto despachando la ejecución, consolidando un cauce para la discusión sobre la naturaleza privativa de la deuda.