La participación de los ciudadanos en la gestión de los conflictos

Resumen

El presente trabajo de investigación gira en torno a la reflexión crítica sobre las posibilidades de participación de los ciudadanos en la gestión de los conflictos en el contexto de Colombia con referencias puntuales a experiencias españolas e iberoamericanas. Lo anterior porque existe desde hace tres décadas un auge generalizado para estimular el uso de mecanismos como la conciliación, mediación o arbitraje, con la idea de que sirven para mejorar la convivencia, la gestión pacifica de los conflictos y la disminución de los litigios judiciales. Este auge por la resolución de conflictos viene ocupando la agenda de las políticas públicas e iniciativas de la sociedad civil interesadas en su impulso. Otros países también se encuentran desarrollando estrategias en el mismo sentido por influencia de organismos multilaterales y por diagnósticos propios que indican la necesidad de promover políticas e influir en la cultura de la gestión pacífica del conflicto. Sin embargo las evidencias expuestas en esta investigación por medio de la metodología de identificación de Necesidades Jurídicas demuestra que de fondo hay problemas estructurales más grandes de lo que se pensaba y problemas de proceso en la implantación de estos mecanismos, provocados por enfoques insuficientes, por lo que es indispensable orientar el debate para analizar estos hallazgos. La pretensión del siguiente trabajo de investigación es explorar el contexto de posibilidades donde los ciudadanos pueden participar de manera organizada para la gestión de un segmento importante de la conflictividad relacionada con aspectos cotidianos de su vida y demostrar que esa participación puede ser eficaz y oportuna si se hace desde el ejercicio de la democracia y la realización del Estado de Derecho. La tesis integra varios elementos de investigación; el primero es la utilización de la novedosa metodología de identificación de Necesidades Jurídicas, enfoque que puede ser considerado dentro de la corriente del neoinstitucionalismo porque supera la investigación y análisis tradicional de los problemas sociales basado en el funcionamiento de las instituciones estatales, ciudadanas o económicas, preocupándose más por la forma cómo la población, toma decisiones, interactúa elije, hace uso de ellas y crea de manera espontánea estructura institucional a partir de una elección racional generando predecibilidad, regularidad y confianza. El antecedente de la presente tesis doctoral esta en las conclusiones del trabajo presentado para obtener el Diplomado de Estudios Avanzados (DEA) en 2009, que trató sobre ¿Las necesidades Jurídicas en Colombia, un enfoque a la luz del Desarrollo a Escala Humana¿; de hecho sus conclusiones fueron el punto de partida que dio inicio a mi investigación doctoral, y coincidió que entre el año 2010 y 2013 se aplicó en Colombia la Gran Encuesta Nacional de Necesidades Jurídicas Insatisfechas GENNJI, lo que permitió conocer la situación general de la dinámica de los conflictos en las puertas de acceso a la justicia de los diferentes agentes sociales que se involucran en su tramitación. Dicha encuesta descubre problemas estructurales de la justicia, el más destacado es la enorme área de caos de problemas jurídicos que son considerados por los encuestados como de alta afectación que no se resuelven, no reciben algún tipo de gestión. Pero también descubre la encuesta que más de una cuarta parte de la población soluciona sus controversias por medio de arreglos directos, fenómeno saludable puesto que es un indicador de habilidades sociales y el comportamiento más esperado como respuesta a un conflicto. Entre tanto otra cuarta parte de los conflictos son atendidos precariamente por autoridades administrativas y solo un residuo llega a las autoridades del poder judicial. El estudio comprueba que la participación de los ciudadanos como gestores de conflictos es notoria en el ámbito comunitario, pero no en los escenarios de los operadores que el propio Estado promueve para descongestionar o desjudicializar, como es la conciliación extrajudicial en derecho o en equidad, principalmente porque la población busca autoridad a la hora de resolver sus conflictos. Porque todo sistema jurídico de gestión de conflictos comunitario o formal tiene unos requisitos de existencia, y uno de ellos es la coacción material o simbólica que en el caso de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos se vinculan a la misma coacción ofrecida por el sistema formal; y si este no funciona lo demás pierde su poder simbólico. En estas estadísticas se demuestra que los ciudadanos ayudan a gestionar un segmento de los problemas jurídicos de la población que es seis veces mayor de lo que resuelven los jueces formales. Estos particulares son en su mayoría juntas de vecinos que en Colombia se denominan Juntas de acción comunal JAC; también ayudan oficinas independientes de asociaciones de quejas y reclamos; amigos, familiares, iglesias o líderes religiosos y servicios gratuitos de conciliación especialmente de prácticas universitarias llamados consultorios jurídicos. En está tesis hace un esfuerzo transdisciplinar para reflexionar en torno a la participación de los ciudadanos; echa mano de la estadística para conocer las dinámicas sociales generadas por la ocurrencia de conflicto en la población; con los resultados de la encuesta en la mano, se realiza un trabajo de interpretación y análisis, los cuales se encontrarán a lo largo de la tesis de manera transversal a medida que se van presentando los temas que conducen a demostrar las hipótesis y cumplir los objetivos. Siendo este un análisis que parte desde lo ontológico, de la manera cómo la población enfrenta los conflictos realmente o desde el ser, fue necesario en la primera parte desarrollar una conceptualización de la manera como se entiende el conflicto en esta perspectiva. De modo que se recoge de los estudios generales para la paz, en las teorías sobre conflicto, el paso conceptual de conflicto en sentido general a problema jurídico, litigio y necesidad jurídica. Además de la estadística, la conflictología, la teoría de resolución de conflictos y los estudios para la Paz, teóricamente este trabajo se apoya en la sociología jurídica, especialmente en la obra de Boaventura de Sousa Santos y en algunos aspectos en la economía a través del enfoque del neoinstitucionalismo. Por lo que se verán la presentación de las diversas formas de regulación social donde actúa el derecho junto con otras fuerzas sociales y se analizan instituciones y operadores participantes. Se desarrolla el concepto de problema jurídico, para a partir de allí identificar necesidades jurídicas y diferentes fenómenos o vicisitudes del acceso a la justicia. Todos los estudios académicos, la literatura jurídica y las normas sobre acceso a la justicia coinciden en que los ciudadanos pueden participar en las funciones de administración de justicia. Desde la promulgación de la Ley 23 de 1991 de Colombia, se cumplen dos décadas de desarrollo e impulso de métodos como el arbitraje, la conciliación en derecho y en equidad como parte del conjuro a los problemas de congestión judicial de Colombia. Pero la evolución nacional e internacional de los estudios para la paz y la resolución de conflictos y la mística despertada por sus operadores vinieron a demostrar que la actuación del ciudadano no solo es pertinente por el criterio de descongestión, también es evidente que otras formas de gestionar el conflicto resultaban útiles para acercar a las partes a decisiones más justas y con menores consecuencias o costos sociales. El continuo crecimiento de la litigiosidad, producto del reconocimiento de nuevos derechos y de la igualdad ante la Ley, hace que el Estado pase de mantener el control de la actividad jurisdiccional, a consolidar a la ciudadanía para convertirla en operadora jurídica de sus propios problemas con versiones de acceso a la justicia alternativas. Esa participación de los particulares parece escasa comparada con el volumen de problemas jurídicos que la gente padece, pero en realidad es enorme si se tiene en cuenta que no son operadores jurídicos y que cualquier acción que hagan en pro de la gestión de problemas jurídicos es significativa e interesante de investigar. Los abogados litigantes no prestan asesoría a la mayor parte de los problemas jurídicos siendo que son ellos son la puerta de acceso al sistema judicial. En tanto una décima parte de los problemas jurídicos se concilia extrajudicialmente en derecho o son atendidos por algún otro mecanismo alternativo de solución de conflictos bien ante autoridades administrativas o ante expertos. Lo que se percibe es que estos mecanismos como la conciliación lejos de ser ¿alternativos¿ son exageradamente formales, simbólicamente jurisdiccionales y asumidos por autoridades del poder ejecutivo que constitucionalmente no tienen licencia para tomar decisiones de fondo. El anterior descubrimiento rompe cualquier argumento o discurso institucional que aspira a pone a la administración de justicia como la principal responsable de la gestión de los conflictos, pone en evidencia el fracaso de la gestión del Estado y prende las alarmas sociales ante la anomia en las que están envueltas millones de causas en potencia judiciales que en consideración de las partes fueron de alta afectación. No obstante la anterior situación, al consultar el volumen de asuntos resueltos por el sistema judicial se evidencia que los despachos judiciales están organizados de tal forma que no pueden asumir más carga de trabajo, y un leve aumento de la presentación de demandas judiciales, colapsaría aún más el sistema. Además de esta encuesta hecha en Colombia, otras fuentes permiten conocer las conflictividades sociales o jurídicas en las que hay particulares que encuentran la manera de resolverla, no necesariamente por casualidad sino por el hábito o la costumbre que han constituido estructuras simbólicas de gestión del conflicto muy sofisticadas. Es así como de Colombia o España se estudian las principales instituciones donde los ciudadanos resuelven conflictos, mediación, conciliación en derecho y en equidad, arbitraje etc. También se exponen las instituciones ancestrales que aún perviven y de las cuales se pueden extraer buenas prácticas. El titulo de la investigación utiliza palabras como: participación, ciudadanos, gestión y conflicto, por lo que es importante referirse al sentido dado a cada una de ellas para así orientar el debate. El termino participación es utilizado para hacer referencia a la organización que los ciudadanos desarrollan para gestionar el conflicto de otros. Dentro de la propuesta del Desarrollo a Escala Humana, por ejemplo, la participación es considerada una de las necesidades humanas, los individuos tienen la libertad de participar o no, sin embargo la legislación puede limitar este ejercicio o la falta de regulación puede también desconocerlo. En el caso de Colombia y España, la regulación en cuanto a participación democrática es similar, no se haya mayores diferencias. En el capitulo donde se hace el estudio a profundidad de las diferentes instituciones sociales por medio de las cuales se gestionan conflictos, se hace un análisis especial sobre el grado de participación, limitaciones y demás aspectos relevantes. El término ciudadano hace referencia a quien es habilitado o autorizado para actuar en nombre de otro, esa actuación que una persona realiza en beneficio de otras para la superación de un conflicto es un acto de ciudadanía, lleva implícito un valor civil de gran importancia social puesto que pone al servicio de la comunidad un capital social acumulado. Pero esa actuación es más importante aún si se efectúa por medio de organizaciones construidas socialmente y que han alcanzado cierto grado de sofisticación lo que en términos sociológicos se denomina institucionalización en el caso de la cultura Wayuú es el palabrero, en el caso de la comunidad de regantes del río Turia es el Tribunal de aguas, en el ejercicio de la conciliación, mediación o arbitramento, es una comunidad que se construye en torno al cumplimiento de las políticas públicas y de los intereses del mercado, no basta con declararlo en la ley. El primer elemento que da sentido a estas instituciones de construcción social, son los valores civiles que tanto las partes como los operadores despiertan, para reconocer que hay un conflicto y luego participar en la construcción de un acuerdo. Entonces de la participación de los ciudadanos se desprenden las preguntas científicas y el problema que la tesis resuelve, puesto que una de las premisas en un Estado de derecho es que la administración de justicia es una tarea exclusiva del poder judicial. Otros de los términos empleados es gestión del conflicto. La palabra gestión alude a una referencia genérica, es el tratamiento que recibe el conflicto a medida que se va presentado su dinámica; con la palabra gestión no se toma partido frente a la discusión planteada por la doctrina especializada que denominó a esta actividad de participación o intervención en los conflictos, con términos como; ¿solución¿, ¿resolución¿ o ¿transformación¿, términos que aluden más a la finalidad u objetivo de la intervención desde una postura del deber ser que a lo ocurrido realmente en cada conflicto. Entonces con el termino gestión se pretende dar a conocer el fenómeno sin tomar partido o apresurar anticipadamente una conclusión que debe ser el resultado del análisis, intervención en cada conflicto en particular. Simplemente lo que se busca es examinar cuál es la suerte de un conflicto, cuales los resultados en términos de recuperación de la relación entre las partes, estudiar si esa intervención tiene elementos verdaderamente trasformativos para las partes incluso si se quiere o puede ajustar a lo que la doctrina justicia restaurativa. El titulo incorpora por último el termino conflicto es también otro genérico usado más por quienes han estudiado el tema de la resolución de conflictos que por los estudios propios de la ciencia jurídica. Para el mundo jurídico el termino conflicto resulta un poco extraño, porque lo que llega a los despachos judiciales son litigios, pleitos, controversias, algunos mercantilistas le llamarían negocios, penalistas les dirían denuncias o querellas. El trabajo de investigación que sigue se presenta en seis capítulos y un séptimo de conclusiones, cuyo contenidos se resumen a continuación: El capitulo primero presenta una conceptualización del conflicto a partir del análisis documental de la literatura de resolución de conflictos y de introduce información obtenida en la encuesta con el objeto de romper los esquemas teóricos y presentar una visión de conflicto acorde con los resultados de la encuesta que revelan la elección racional e irracional de la población. El capitulo segundo se basa en estudios de sociología jurídica que permiten explicar fenómenos sociales y jurídicos, se utiliza como principal fundamento epistemológico el análisis del comportamiento social ante el conflicto y su a vez la gestión del conflicto ante las condiciones sociales, para explicar la gestión directa, desarrollar los conceptos ineditos de lo que se entiende por gestión institucional endógena y exógena, el fenómeno de la No gestión o áreas de caos y la violencia. La gestión jurídica de los conflictos se presenta en el tercer capítulo como una de tres posibilidades sociales de gestionarlos y como antítesis argumentativa del presente trabajo, puesto que se demuestra a través de la encuesta que el Estado no puede estar obligado a lo imposible, ya que la gestión jurídica es inviable para las magnitudes de litigiosidad que se encuentran sin posibilidades de resolución. Por lo tanto a partir del capitulo cuarto se inicia a explorar qué posibilidades tienen los ciudadanos para responder a las necesidades de justicia de la población, para esta parte se echa mano de las estadísticas y se hace una revisión de las diversas formas de participación ciudadana que pueden pertinentes para proponer una solución. En el capitulo quinto de la investigación se recoge el trabajo de campo; por medio de entrevistas simiestruturada y narraciones orales se conoció de primera mano el funcionamiento de la sociedad Wayúu sin pretensiones de una investigación genuinamente etnográfica. También por medio del análisis documental se exploró el funcionamiento del Tribunal de aguas de Valencia, estos análisis conducen a examinar sus elementos comunes y los factores positivos que pueden contribuir a generar propuestas para mejorar la participación de los ciudadanos. Finalmente el capitulo sexto, y en menor medida la investigación recurre a la hermenéutica jurídica, con el objeto de interpretar y desentrañar el sentido de la normatividad asociada a la regulación actual sobre la actuación de los particulares en la gestión de los conflictos, cuestión que queda reflejada en una parte del capitulo sexto, en la otra se hace análisis documental para determinar la existencia Mecanismo de segunda generación para gestionar conflictos. Por lo anterior el presente trabajo se orienta a intentar encontrar, visualizar o poner en evidencia algunos caminos donde la sociedad civil puede construir instituciones que permitan a través de una propuesta integral de intervención por medios restaurativos la gestión de los asuntos que se encuentran el área de caos sin posibilidades de gestión del Estado. 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