La validez de los lbos en el derecho español

Resumen

LA VALIDEZ DE LOS LBO EN EL DERECHO ESPAÑOL Fernando Vives Ruiz El objeto de la tesis es el estudio de las principales objeciones jurídicas que se han planteado respecto de la compra apalancada de empresas o leveraged buyout (LBO). Los LBO son una técnica para la adquisición del control de sociedades que ha tenido una importancia creciente en los últimos años y que ha afectado tanto a empresas de pequeño tamaño como a grandes sociedades cotizadas. Su desarrollo económico y empresarial no ha ido acompañado, sin embargo, de un desarrollo similar del estudio y del análisis jurídico de sus principales aspectos. No existen, salvo en casos esporádicos, trabajos doctrinales que hayan estudiado conjuntamente los problemas jurídicos que plantean y su compatibilidad con nuestro derecho. En la primera parte de la tesis se analiza detalladamente la significación económica de estas operaciones, profundizando en sus características definitorias. Se analizan, igualmente, los riesgos que suponen para los socios y acreedores de la sociedad adquirida, así como para los demás grupos de interés. Las características definitorias de los LBO desde este punto de vista, son: (i) que se produzca la adquisición del control de la sociedad o empresa; (ii) que los fondos para la adquisición procedan, en una proporción elevada de recursos ajenos; y (iii) que se prevea que la deuda de adquisición (tanto el principal como los intereses) sea garantizada o atendida con los activos y flujos de caja de la sociedad adquirida. Aunque existen diferentes modalidades de LBO, todas ellas participan de una estructura y unas fases de implementación comunes. Los esquemas más frecuentemente utilizados para conseguir la afectación de los flujos de caja de la sociedad objetivo al repago de la deuda de adquisición pueden clasificarse en dos grandes grupos: (i) aquellos que suponen el mantenimiento de la personalidad jurídica de las dos sociedades (adquirente y objetivo) y el repago de la deuda asumida por la sociedad adquirente con los flujos financieros recibidos de la sociedad objetivo; y (ii) los que comportan una reestructuración societaria mediante la que la sociedad adquirente y la sociedad objetivo integran, total o parcialmente, sus patrimonios. Tras el análisis económico de los riesgos que suponen los LBO para las distintas partes interesadas, en la segunda parte del trabajo se aborda el análisis jurídico de estas operaciones: la asistencia financiera en la adquisición; la infracapitalización material de la sociedad adquirida; la paridad de trato entre los socios de la sociedad; los conflictos de interés entre socios y gestores, con un análisis especial de los MBO; y el riesgo, cuando la sociedad adquirida es una sociedad cotizada, de manipulación del mercado. En relación con la asistencia financiera, se estudian los rasgos definitorios de su prohibición, tanto en derecho español como en derecho comparado: fundamento de la norma, sus elementos subjetivos, determinación del ámbito objetivo de aplicación de la norma y de su integración sistemática en el conjunto de reglas que en el derecho societario persiguen la protección de la solvencia patrimonial de las sociedades. De esta forma, considero que las normas que en derecho español prohíben la asistencia financiera exigen (i) que se dé una efectiva transmisión de las acciones, participaciones o de los restantes títulos que den derecho a sus suscripción o canje; (ii) que la sociedad o una filial preste asistencia financiera, entendida como aquella relacionada con los negocios financieros de crédito en sentido amplio; y (iii) que la financiación se conceda para la adquisición de la participación, sin que sea relevante el momento. A partir de dicho análisis, se aplican los conceptos señalados a las distintas estructuras de LBO y se concluye que sólo aquellas modalidades fundamentadas en negocios de financiación pueden encuadrarse en el concepto de asistencia financiera quedando, por tanto, excluidas aquellas otras articuladas mediante la distribución de dividendos, la reducción de capital con devolución de aportaciones, la fusión de la sociedad adquirente y la adquirida, la escisión de sociedades y la cesión global de activo y pasivo. Respecto del principio de paridad de trato, se analiza su fundamento conceptual y su aplicación en derecho español, para aplicarlo a las distintas fases de la operación: adquisición, financiación y recapitalización, tanto respecto de sociedades cotizadas como no cotizadas. En cuanto a la infracapitalización material de la sociedad adquirida, consecuencia del efecto sustitución entre recursos propios y ajenos, se parte de la significación y evolución de estos conceptos, tanto en derecho europeo como español, para aplicarlos posteriormente a las operaciones de LBO. Por lo que se refiere a los conflictos de intereses entre gestores y socios y entre socios mayoritarios y minoritarios, se analiza la evolución de su tratamiento en derecho comparado y español para, a continuación, aplicar las instituciones jurídicas creadas para evitarlos a las distintas fases y modalidades de los LBO. Finalmente se analiza la aplicación de las normas sobre integridad del mercado en aquellos casos en que el LBO se realiza sobre una sociedad cotizada La tercera parte del trabajo pretende cerrar el círculo con la constatación de un conjunto de normas que dan respuesta a los riesgos jurídicos y protegen los legítimos intereses de las partes involucradas en las operaciones de LBO sin que, a la vista de todo ello, sea posible admitir una prohibición absoluta e indiscriminada de estas operaciones.