La determinación del derecho aplicable al fondo en el arbitraje de inversiones y la progresiva marginación del derecho interno

Résumé

Resumen de Tesis doctoral: La determinación del Derecho Aplicable al Fondo en el Arbitraje de Inversiones y la Progresiva Marginación del Derecho Interno Nicolás Zambrana Tévar Facultad de Derecho ¿ Universidad de Navarra Año 2010 Cuando un inversor extranjero entiende que ha sufrido un perjuicio por parte del Estado donde se realiza la inversión (una expropiación, una subida excesiva de impuestos, etc), el inversor puede efectuar una reclamación ante los tribunales de dicho Estado. Sin embargo, los inversores también pueden acudir, en ocasiones, ante tribunales arbitrales, es decir, paneles decisorios formados por árbitros elegidos por las propias partes que litigan. Una de las fases del proceso arbitral es la determinación del Derecho aplicable al fondo de la controversia, es decir, las normas jurídicas que establecerán si el Estado trató de modo incorrecto al inversor y si se le ha de indemnizar. En muchas ocasiones, un juez español debe aplicar, simplemente, derecho español. No obstante, ante una inversión extranjera, el juez o el árbitro deben preguntarse: ¿qué Derecho he de aplicar, el Derecho del país del que proviene el inversor, el Derecho del país en el que se realiza la inversión, el Derecho internacional...? En muchas ocasiones, las inversiones se realizaban por medio de un contrato entre el inversor y el Estado donde tenía lugar la inversión; por ejemplo, un contrato para extraer y comercializar petróleo. En ese contrato, el Estado y el inversor podían prever que el Derecho que se aplicaría, en caso de conflicto, sería el Derecho internacional o los principios generales del Derecho, para evitar que, si se elegía el Derecho del Estado, éste pudiera perjudicar a la inversión mediante una norma con la que se autojustificase. Por ejemplo, el Estado podía expropiar una fábrica mediante una ley. Si el inversor protestaba, el Estado se escudaba en que el Derecho aplicable era el suyo, lo que justificaba la expropiación. Durante la mayor parte del siglo XX, en las controversias en materia de inversión que se sometían a arbitraje se discutía si la elección del Derecho aplicable, hecha por el Estado y el inversor, era válida. También se discutía si las inversiones debían ser reguladas por el Derecho internacional, dada la propia naturaleza internacional de dichas inversiones. A partir de los años noventa, gran parte de los arbitrajes en materia de inversiones se hacían ante tribunales arbitrales que seguían las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones, creado en 1965. Estas reglas preveían que los inversores y los Estados podían elegir el Derecho internacional para regular las inversiones y las controversias que surgieran. Cuando no se realizara ninguna elección, se aplicaría tanto el Derecho internacional como el Derecho del Estado parte en el conflicto. Casi todos los árbitros y los estudiosos del tema sostenían, además, que si el Derecho estatal contradecía al Derecho internacional, primaba éste. Posteriormente, muchos arbitrajes se han iniciado porque lo permitían tratados internacionales bilaterales firmados por el Estado de origen del inversor y el Estado donde se realizaba la inversión. Estos tratados ya establecen el Derecho a aplicar en caso de controversias: el Derecho internacional, el Derecho del Estado parte en la controversia, etc. Sin embargo, siguen existiendo dudas sobre qué debe primar, si el Derecho internacional o el estatal.