El intercambio internacional de información tributariael secreto bancario

Resumen

Si alguien, en algún momento, pensó que ya no era un tema de actualidad y vigente el del intercambio de información internacional, no imaginó todas las posibilidades que existirían de volver a referirse al mismo luego del giro drástico ocurrido a partir de los años 2009-2010 con Estados Unidos y su Ley de cumplimiento tributario de cuentas extranjeras, (por sus siglas en inglés FATCA) y, en los años 2013-2015 con la OCDE su Estándar Común de Reporte y su Plan de Acción contra la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios (por sus siglas en inglés BEPS). El intercambio de información previo requerimiento y su estándar de la pertinencia previsible, han tenido que cederle el paso al intercambio automático obligatorio que cada vez tiene aplicaciones a información más específica, tal como cuentas financieras, decisiones de la Administración Tributaria con efectos transnacionales, estructuras corporativas transnacionales y esquemas de planificación fiscal. Estas palabras intentan exponer, a grandes rasgos, el estado de la cuestión a nivel mundial y con ello, si se quiere, de forma sutil, el despropósito que representa la actitud de los Estados que no han deseado sumarse a la lucha contra los defraudadores tributarios a escalas internacionales y, convirtiéndoles, en cierta manera, en sus cómplices, al igual que, en algunos momentos, lo han podido ser otros terceros como, los intermediarios y los Bancos, que, amparados en el secreto bancario, se han valido de esta “apariencia de buen derecho” para oponerse al levantamiento del mismo frente a la Administración Tributaria. En el presente trabajo de tesis, se aborda, desde una óptica general y a través de la deducción, los estándares internacionales, el Derecho internacional y de la Unión Europea, relevante para el intercambio de información de información como mecanismo de asistencia mutua entre Estados y, de la misma manera se aborda uno de sus acérrimos enemigos, el secreto bancario, para, en última instancia analizar el ordenamiento jurídico tributario guatemalteco relevante a los efectos de ambos aspectos. El tema se presenta en cuatro capítulos, que abordan, el primero, la conceptualización general del intercambio de información, incluyendo su definición, elementos, cauces normativos, finalidades, naturaleza jurídica y todos aquellos institutos jurídicos relevantes para justificar esta práctica internacional. En el segundo capítulo, se desarrolla la normativa de la Unión Europea relacionada a la misma materia y, se utiliza el Derecho español como un ejemplo de como todos estos estándares pueden aterrizarse en el derecho interno, lo cual presenta un panorama que sirve de referencia, a manera de derecho comparado, para efectuar una confrontación posterior con el ordenamiento jurídico guatemalteco. En el tercer capítulo, se encuentra el estado de la cuestión conforme el ordenamiento jurídico guatemalteco de “lege lata”, haciendo un gran esfuerzo por intentar compararle con los parámetros internacionales fijados, entre otros por la OCDE, aun sabiendo que tales estándares han sido elaborados de cara a evaluar los ordenamientos jurídicos desarrollados y sus Estados, se presentan en el mismo las deficiencias que le han valido al país, en dos oportunidades distintas, la calificación de “no conforme” o “no cooperante” y las medidas “desesperadas” implementadas para mejorar la calificación y obtener, “provisionalmente” la categoría de “conforme en gran medida”, que pende de un hilo a raíz de la inconstitucionalidad planteada en contra de la norma de acceso a la información bancaria por parte de la Administración Tributaria agravada por los defectos y carencias del ordenamiento jurídico guatemalteco. Criticamos en el mismo la indiferencia del Estado guatemalteco por medio de sus Organismos, incluyendo el legislativo, que no han sido capaces de dictar normas que sustenten el andamiaje legal para la cooperación y asistencia mutua, ni siquiera para aprobar los Tratados y Convenios ya suscritos en esta materia, violentando así la buena fe internacional, y, abandonando a importantes actores como los Bancos en adoptar una política de Estado en la implementación de medidas tan importantes como la ley FATCA. Por último, en el cuarto capítulo se desarrolla el debate entre intercambio de información y secreto bancario, en efecto, pareciera ser un tópico superado, sin embargo, países como Guatemala, luchan aun por defenderle, como si existiera en el mundo batalla por ganar respecto a la prevalencia del mismo frente al acceso que necesita la Administración Tributaria y, amparándose en una mentalidad cuasi patológica que descansa, entre otros, en las malas experiencias que la corrupción en la Superintendencia de Administración Tributaria presentó en el pasado y la alta criminalidad del país, más que en argumentos jurídicos como el derecho a la intimidad, para ello se analiza en este capítulo al secreto bancario como instituto jurídico, su naturaleza y sus límites legales. El trabajo busca, por lo tanto, constituirse en un aporte para el Estado de Guatemala y una forma de hacer despertar a quienes atesoran la idea que, bajo el pretexto de defender la soberanía tributaria el país puede continuar siendo indiferente respecto a las recomendaciones internacionales en materia de fiscalidad internacional ignorando que, con esta actitud, únicamente lo aíslan del concierto de naciones ya organizadas, por bien o mal que parezca, en el ámbito de la fiscalidad internacional. Si entendiéramos la fiscalidad internacional en materia de intercambio de información dividida en tres grandes estadios, el estándar del intercambio de información previo requerimiento, el estándar del intercambio automático de información financiera y el marco inclusivo del Plan BEPS, tendríamos que decir que Guatemala, apenas, se encuentra dando sus primeros pases en el primero de los mismos y que, por no cumplir con los estándares deseables, se le vedó el acceso a dar los pasos para ser evaluado en los siguientes estadios. Pareciera ser, por mucho, lo correcto, presentar una propuesta “de lege ferenda” que permita superar las lagunas jurídicas que alimentan el temor y el desasosiego de los guatemaltecos cuando escuchan que, eventualmente, la SAT tendrá acceso a la información bancaria, propuesta que pasa, no solo, por crear la norma de acceso a tal información, sino por construir los pilares que, partiendo del deber de contribuir al gasto público y los principios de la equidad y justicia del sistema tributario como anclaje constitucional, permitan desarrollar las normas ordinarias que mejoren, el Derecho sustantivo tributario guatemalteco, para entender que la asistencia mutua internacional y los deberes que esta despliega forman parte de la relación jurídico tributaria, y que, también se es obligado tributario cuándo se tiene que suministrar información en calidad de tercero. Lo anterior, complementado con la aprobación de las leyes de protección a los datos personal, “habeas data” y autodeterminación informativa, y, la reforma del derecho societario en el marco del Gobierno Corporativo, para que, los grandes contribuyentes entiendan que honrar las obligaciones tributarias forma parte de ese buen quehacer de las entidades mercantiles, todo lo anterior, por supuesto, con su justa dosis de fomento a la cultura y moral tributaria de todo el país y, en el entendido que el contribuyente puede tener acceso a la autoridades tributarias en el marco de una relación cooperativa.