Los deberes de los administradores de la sociedad afectada por una OPA

Resumen

El objeto de este trabajo es estudiar los deberes de los administradores de una sociedad afectada por una opa y el régimen de responsabilidad derivado de su incumplimiento. Desde el surgimiento de las opas se debate si conviene facultar a los administradores de la sociedad afectada para reaccionar ante una opa al margen de la voluntad de sus destinatarios. En España, la respuesta ha sido negativa y se han establecido unas normas que alteran sustancialmente el ordinario reparto de competencias entre los órganos de gobierno de la sociedad afectada. El objetivo del trabajo es delimitar la actuación de los administradores en cada fase o hito de una opa, determinando en qué consisten sus obligaciones derivadas de la normativa de opas y cómo deben integrarse por las normas generales. La metodología de investigación consiste en un análisis exegético y teleológico de las normas aplicables en España, complementado por un breve análisis histórico y comparativo de las mismas y un estudio doctrinal al respecto. También definimos su racionalidad económica de la opa y el impacto económico-empresarial de la actuación de los administradores de la sociedad afectada. Concluimos que la opa tiene una doble dimensión societaria y bursátil que resulta en la confluencia de estas dos áreas del ordenamiento. De la aplicación del Derecho societario se sigue la vigencia de los deberes de diligencia y lealtad de los administradores y del deber de buena fe. Por su parte, la normativa de opas impone a los administradores dos obligaciones esenciales. Primero, se impone un deber de pasividad configurado como un deber autónomo y como una obligación de no hacer dispensable ex ante por los accionistas. Respecto a su alcance temporal, es aplicable desde la publicación del anuncio previo. Esto otorga seguridad jurídica y limita el periodo de subversión del funcionamiento de la sociedad afectada sin dejar por ello desprotegidos a los destinatarios de la opa durante la fase previa, pues las normas generales tutelan sus intereses. También analizamos en detalle el objeto del deber de pasividad, que consiste en las acciones u omisiones objetivamente idóneas para provocar el desistimiento del oferente o causar un resultado negativo de la opa al margen de la aceptación de ésta por sus destinatarios. Y, segundo, la normativa de opas obliga a los administradores de la sociedad afectada a pronunciarse sobre la opa. El fin es proporcionar a los destinatarios de la opa información para decidir con pleno conocimiento de causa y asesoramiento cualificado en el proceso. Los administradores están en mejor posición para emitir una opinión cualificada sobre la opa por su conocimiento de la sociedad, su experiencia y sus aptitudes profesionales. Deben examinar las bondades de la opa desde una perspectiva financiera y empresarial. Si se equipara el interés social con la creación de valor sostenible debería primar la valoración empresarial, pero la naturaleza de la opa como compraventa configura su precio como elemento central sobre el que los administradores deberían pronunciarse. En el informe sobre la opa deberán constar las opiniones individuales de todos ellos, incluidos los conflictuados. Este régimen de transparencia reforzado garantiza que no actúen en beneficio propio. Estos deberes se basan en la primacía accionarial como forma de distribución del poder societario y en la equiparación del interés social con el interés accionarial, lo que a su vez se apoyan en el derecho a la propiedad privada de los titulares de valores y en la frecuencia con la que los administradores de la sociedad afectada incurren en un conflicto de interés. Su incumplimiento podrá resultar en responsabilidad administrativa o civil, pero el escrutinio de las opas por la CNMV dificulta la comisión de infracciones y limita la posibilidad de que un daño quede sin subsanar. Además, la difícil prueba de los requisitos de la responsabilidad civil reduce la probabilidad de que se incurra en ella en una opa.