La distribución de riesgos en la concesión de servicioscrítica del riesgo operacional

Resumen

El último paquete de directivas en materia de contratación pública de 2014 trajo consigo la armonización del contrato de concesión por primera vez en el Derecho comunitario con la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Si bien la concesión de obras ya se encontraba regulada por la Directiva 18/2004/CE, ésta es la primera ocasión en que se aborda el negocio concesional en su conjunto (tanto para concesiones de obras como de servicios) y de forma independiente (esto es, en una Directiva diferente a aquella en la que se regulan el resto de contratos públicos). Con la transposición de la Directiva a nuestro derecho mediante la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, se incorpora a nuestro ordenamiento un concepto relativamente nuevo como es el `riesgo operacional¿ que inexorablemente se vincula al contrato de concesión, convirtiéndolo en un criterio diferenciador clave entre las concesiones y el resto de contratos. El principal objetivo de la tesis es la realización de un estudio integral de la cuestión del riesgo en las concesiones de servicios mediante el análisis del problema de la distribución del riesgo en este tipo de contratos de un modo que permita al lector conocer el asunto desde todas sus aristas ¿la económica, la jurídica y la práctica¿. Más concretamente, la presente tesis doctoral busca comprender el sentido actual de la concesión de servicios en el ámbito europeo para valorar si sigue coincidiendo con el concepto clásico de concesión que nuestra doctrina, jurisprudencia y normativa han mantenido a lo largo de los años o si, por el contrario, puede afirmarse que el concepto de concesión ha cambiado. Del mismo modo, se pretende valorar si tiene sentido transferir dicho riesgo desde el punto de vista de la eficiencia del contrato, para lo cual resultará necesario conocer previamente cómo funciona económicamente el riesgo en la colaboraciones público-privadas. Por último, se debe determinar cuál es exáctamente el contenido del riesgo operacional, así como qué relación guarda con el tradicional riesgo atribuido a las concesiones en nuestra legislación, qué cambios normativos ha propiciado y qué consecuencias puede tener en la práctica. De manera resumida puede decirse que del estudio realizado se desprende lo siguiente: Que la nueva configuración de la concesión de servicios en nuestra Ley de Contratos del Sector Público de 2017 constituye, en efecto, un concepto de concesión diferente al clásico y que el riesgo operacional ha propiciado una reformulación significativa de nuestra tradicional tipología de contratos con la desaparición de algunas figuras clásicas como el contrato de gestión de servicios públicos y la aparición de algunas novedades como el contrato de servicios dirigido a los ciudadanos. Que la literatura económica más relevante relativa a la distribución de riesgos entre Administración y concesionario demuestra que el riesgo nunca debe transmitirse con el objetivo de desentenderse del mismo sino que debe hacerse solo en base a la capacidad de gestión que tengan las partes del mismo, de lo contrario, la transferencia acabará revirtiendo negativamente en la Administración y en los ciudadanos bien a través del precio, bien a través de la formalización de contratos inviables. En definitiva, este trabajo constituye una crítica al encumbramiento del riesgo operacional como elemento clave de las concesiones en la medida en que su incorporación a nuestro ordenamiento no solo resultaba absolutamente innecesaria para el cumplimiento de las exigencias de las Directivas sino que, además, no es inocua pues desmantela toda la dogmática consolidada en materia de contratos que ha venido sirviendo eficazmente durante años en la práctica y, además, puede dar lugar a grandes ineficiencias desde el punto de vista económico con la consecuente repercusión en las cuentas del Estado.