Modernas perspectivas en torno a la discapacidad

  1. Carlos Cuadrado Pérez 1
  1. 1 Universidad Complutense de Madrid
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    Universidad Complutense de Madrid

    Madrid, España

    ROR 02p0gd045

Revista:
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario

ISSN: 0210-0444

Año de publicación: 2020

Año: 96

Número: 777

Páginas: 13-90

Tipo: Artículo

Otras publicaciones en: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario

Resumen

Tras más de una década desde la entrada en vigor en España de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la discusión en torno a la discapacidad ha alcanzado actualmente su mayor intensidad en nuestro país. La perspectiva desde la que se aborda la discapacidad, afortunadamente, ha cambiado: ahora se trata de potenciar la autonomía de las personas afectadas, para conferirles el protagonismo del que han carecido secularmente, y evitar respuestas judiciales estandarizadas frente a la discapacidad, donde sistemáticamente se recurría a la representación. Se puede advertir, no obstante, un cambio jurisprudencial en los últimos años, ya que nuestro Tribunal Supremo exige ahora la confección de las resoluciones como un «traje a medida». En este escenario, ha irrumpido con una fuerza inusitada el Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en cuyas Observaciones, inspiradas en los más radicales postulados neoliberales, se trata de imponer la absoluta erradicación de las medidas representativas estables, y se admite únicamente la posibilidad de establecer «medidas de apoyo» en la toma de decisiones del individuo con discapacidad. En este artículo analizamos las Observaciones del Comité, su cuestionable eficacia, así como su confrontación con el Anteproyecto de Ley español donde se propone la reforma de nuestro sistema. Finalmente, prestamos una especial atención a la respuesta que habría de darse en las hipótesis de las personas sin capacidad natural de autogobierno, para lo cual intentamos efectuar una interpretación teleológica de la Convención.

Referencias bibliográficas

  • ALBERRUCHE DÍAZ-FLORES, M. (2018). La eficacia de los contratos celebrados por las personas protegidas. En: M. Pereña Vicente (dir.), La voluntad de la persona protegida. Oportunidades, riesgos y salvaguardias. Madrid: Ed. Dykinson, 379-395.
  • ALEMANY GARCÍA, M. (2018). Igualdad y diferencia en relación con las personas con discapacidad. [Una crítica a la Observación General núm. 1 (2014) del Comité (UN) de los derechos de las personas con discapacidad]. Anales de la Cátedra Francisco Suárez, vol. 52, 201-222.
  • ÁLVAREZ LATA, N., y SEOANE, J.A. (2010). El proceso de toma de decisiones de la persona con discapacidad. Una revisión de los modelos de representación y guarda a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Derecho Privado y Constitución, núm. 24, enero-diciembre de 2010, 11-66.
  • ALVENTOSA DEL RÍO, J. (2019). Modificación judicial de la capacidad de obrar como sistema de protección de las personas más vulnerables. Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 10, febrero de 2019, 224-281.
  • ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO CIVIL (2018). Propuesta de Código civil. Madrid: Ed. Tecnos.
  • ATIENZA RODRÍGUEZ, M. (2016). Dignidad Humana y Derechos de las Personas con Discapacidad. Revista IUS ET VERITAS, núm. 53, diciembre de 2016, 262-266.
  • BERROCAL LANZAROT, A.I. (2014). La autonomía de la voluntad y los instrumentos de protección de las personas discapacitadas. La Ley Derecho de Familia. Revista jurídica sobre familia y menores, abril de 2014, núm. 2, 23-40.
  • BLANCK, P. (2018). «The right to make choices»: supported decision-making activities in the United States. En: M. Pereña Vicente (dir.), La voluntad de la persona protegida. Oportunidades, riesgos y salvaguardias. Madrid: Ed. Dykinson, 27-37.
  • BOENTE, W. (2018). ¿Por qué resiste el Derecho? Pensamientos sobre el artículo 12 CRPD. En: M. Pereña Vicente (dir.), La voluntad de la persona protegida. Oportunidades, riesgos y salvaguardias. Madrid: Ed. Dykinson, 39-46.
  • BOTELLO HERMOSA, P. (2015). El refuerzo de la curatela como medio idóneo de adaptación del artículo 12 de la Convención ONU sobre derechos de personas con discapacidad al Ordenamiento jurídico español. RCDI, núm. 749, mayo de 2015, 1345-1380.
  • BRETÓN DÍEZ, N., GONZÁLEZ LÓPEZ, A.I., FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M. y GUERRA MORA, P. (2017). Medidas de modificación judicial de la capacidad en personas con trastorno mental grave: ¿Protección o iatrogenia? Revista de Bioética y Derecho, núm. 39, 73-86.
  • BUEYO DÍEZ JALÓN, M. El impacto de la Convención Internacional de las personas con discapacidad (recurso electrónico en el que no figura la fecha de publicación, disponible en https://www.discapnet.es/areas-tematicas/nuestrosderechos/tus-derechos-fondo/otros-temas/el-impacto-de-la-convencion, consulta: 14 de julio de 2019).
  • CAMPO IZQUIERDO, Á.L. (2014). Los procesos judiciales de capacidad a la luz de la Convención de Nueva York sobre derechos de las personas con discapacidad. La Ley Derecho de Familia. Revista jurídica sobre familia y menores, abril de 2014, núm. 2, 2-7.
  • CANIMAS BRUGUÉ, J. (2016). Decidir por el otro a veces es necesario. En: La incapacitación, reflexiones sobre la posición de Naciones Unidas. Cuadernos de la Fundació Víctor Grífols i Lucas, núm. 39, 13-31.
  • CARRASCO PERERA, Á. (2018). Discapacidad personal y estabilidad contractual. A propósito del Anteproyecto de Ley presentado por el Ministerio de Justicia para la reforma de la legislación civil en materia de discapacidad. Centro de Estudios de Consumo, Publicaciones Jurídicas, 1-5 (disponible en línea en http://centrodeestudiosdeconsumo.com/images/Discapacidad_personal_y_estabilidad_contractual.pdf, consulta: 7 de mayo de 2019).
  • CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO, M.ªC. (2014). La figura de la incapacitación a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las personas con Discapacidad. Comentario a la sentencia núm. 282/2009 del TS, Sala Primera, de 29 de abril. La Ley Derecho de Familia. Revista jurídica sobre familia y menores, abril de 2014, núm. 2, 115-122.
  • CHIMENO CANO, M. (2013). Problemas que suscita la designación y el seguimiento del guardador legal. En: S. de Salas Murillo (coord.), Los mecanismos de guarda legal de las personas con discapacidad tras la Convención de Naciones Unidas. Madrid: Ed. Dykinson, 117-137.
  • CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL (2018). Dictamen 5/2018 Sobre el Anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad. Sesión Ordinaria del Pleno 24 de octubre de 2018, 1-29 (disponible en http://www.ces.es/documents/10180/5598063/Dic052018.pdf, consulta: 13 de junio de 2019).
  • CUENCA GÓMEZ, P. (2012). El sistema de apoyo en la toma de decisiones desde la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: principios generales, aspectos centrales e implementación en la legislación española. REDUR, núm. 10, diciembre de 2012, 61-94.
  • CUENCA GÓMEZ, P. (2012). La incidencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho interno: la interpretación del artículo 10.2 de la Constitución Española. Revista de Estudios Jurídicos, núm. 12/2012, Universidad de Jaén, 1-24.
  • CUENCA GÓMEZ, P. (2018). Reflexiones sobre el Anteproyecto de reforma de la legislación civil española en materia de capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, núm. 38, 2018, 82-101.
  • DE ASÍS ROIG, R., BARRANCO AVILÉS, M.ª C., CUENCA GÓMEZ, P. y PALACIOS RIZZO, A. (2010). Algunas reflexiones generales sobre el impacto de la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad en el Derecho español. En: P. Cuenca Gómez (ed.), Estudios sobre el impacto de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en el Ordenamiento Jurídico español. Madrid: Ed. Dykinson, 11-34.
  • DE LA IGLESIA MONJE, M.ª I. (2018). El curador del mayor: Un apoyo a la persona con modificación parcial de la capacidad. RCDI, núm. 765, enero de 2018, 445-460.
  • DE PABLO CONTRERAS, P. (2010). La incapacitación en el marco de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009). En: M. Yzquierdo Tolsada (dir.), Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina (Civil y Mercantil), vol. 3.º (2009). Madrid: Ed. Dykinson, 555-590.
  • FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANÍ, C. (2009). La ejecución de sentencias y decisiones de Tribunales y Comités, 1-21 (recurso electrónico en https://eciencia.urjc.es/bitstream/handle/10115/12685/Conferencia%20Escuela%20Diplom%C3%A1tica.doc?sequence=1&isAllowed=y, consulta: 15 de julio de 2019).
  • GARCÍA CANTERO, G. (2013). Reflexiones sobre la mejor regulación jurídicoprivada de la discapacidad. En: S. de Salas Murillo (coord.), Los mecanismos de guarda legal de las personas con discapacidad tras la Convención de Naciones Unidas. Madrid: Ed. Dykinson, 41-56.
  • GARCÍA PONS, A. (2013). El artículo 12 de la Convención de Nueva York de 2006 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su impacto en el Derecho Civil de los Estados signatarios: el caso de España. ADC, fasc. I, 59-147.
  • GOETHE, J. W. (1842). Goethe’s Nachgelassene Werke. Vol. 16. En: Goethe’s Werke. Vollständige Ausgabe letzter Hand, vol, 56. Stuttgart y Tübingen: J. G. Cotta’schen Verlag.
  • GONZÁLEZ GARCÍA, J.M.ª (2008). ¿Son vinculantes los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas? Posición de los Tribunales españoles a propósito de un controvertido caso (sobre el derecho a la revisión de la condena penal por una instancia superior). En: E. Ferrer Mac-Gregor y A. Zaldívar Lelo de Larrea (coord.), Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, T. IX. México: Ed. Marcial Pons, 105-135.
  • GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. (2018). Algunas consideraciones sobre el consentimiento de las personas con discapacidad mental e intelectual. Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 11, 2018, parte Legislación, Comentarios (recurso electrónico accesible en Aranzadi Instituciones, BIB 2018\13987).
  • IMAZ ZUBIAUR, L. (2018). Reformulando la protección de las personas con diversidad funcional a la luz de la distante Convención de Nueva York de 2006. RVAP, núm. 112, septiembre-diciembre de 2018, 165-208.
  • LACRUZ BERDEJO, J.L. (1998). Elementos de Derecho Civil. T. I. Parte General. Vol. 1. Madrid: Ed. Dykinson.
  • MAGARIÑOS BLANCO, V. (2018). Comentarios al Anteproyecto de Ley para la reforma del Código civil sobre discapacidad. Revista de Derecho Civil, vol. V, núm. 3, julio-septiembre de 2018, Estudios, 199-225.
  • MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C. (2013). El tratamiento jurídico de la discapacidad mental o intelectual tras la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En: S. de Salas Murillo (coord.), Los mecanismos de guarda legal de las personas con discapacidad tras la Convención de Naciones Unidas. Madrid: Ed. Dykinson, 15-40.
  • MAYOR DEL HOYO, M.ª V. (2014). La interrelación de los aspectos jurídico-civiles de la discapacidad y la minoridad: clave en la reforma de la discapacidad. Boletín del Ministerio de Justicia, núm. 2173, diciembre de 2014, 2-26.
  • MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J.A. (2018). La ineficacia de los actos jurídicos patrimoniales realizados por una persona con discapacidad a la luz de la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad. En: M. Pereña Vicente (dir.), La voluntad de la persona protegida. Oportunidades, riesgos y salvaguardias. Madrid: Ed. Dykinson, 495-510.
  • MINISTERIO DE JUSTICIA (2010). Documento de trabajo elaborado por el Ministerio de Justicia sobre la posible reforma del Código civil, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil en materia de modificación judicial de la capacidad y de las medidas de protección y apoyo de menores y de personas con capacidad modificada judicialmente, 1-19
  • MOISDON-CHATAIGNER, S. (2018). De la volonté de la personne bénéficiant d’une mesure de protection: du paradoxe à la mise sous tension. En: M. Pereña Vicente (dir.), La voluntad de la persona protegida. Oportunidades, riesgos y salvaguardias. Madrid: Ed. Dykinson, 111-118.
  • MONDÉJAR PEÑA, M.ª I. (2015). La guarda de las personas con discapacidad intelectual a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. RJUAM, núm. 31, 2015-I, 369-398.
  • MUNAR BERNAT, P.A. (2018). La curatela: principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad. Revista de Derecho Civil, vol. V, núm. 3, julio-septiembre de 2018, Estudios, 121-152.
  • NÚÑEZ ZORRILLA, M.ªC. (2014). La asistencia. La medida de protección de la persona con discapacidad psíquica alternativa al procedimiento judicial de incapacitación. Madrid: Ed. Dykinson.
  • ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (2019). Demencia. Publicado el 14 de mayo de 2019 (disponible en https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/ detail/dementia, consulta: 18 de junio de 2019).
  • PALLARÉS NEILA, J. (2017). La protección de la vivienda habitual como exigencia del derecho a vivir de forma independiente de las personas con discapacidad. Análisis teórico y realidad empírica. Barcelona: JM Bosch Editor.
  • PALLARÉS NEILA, J. (2018). La revisión de las sentencias dictadas en el nuevo procedimiento de provisión de apoyos. Revista de Derecho Civil, vol. V, núm. 3, julio-septiembre de 2018, Estudios, 153-171.
  • PARRA LUCÁN, M.ª Á. (2019). La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de protección de las personas con discapacidad (Conferencia dictada en el Colegio Notarial de Madrid, el 21 de febrero de 2019). El Notario del siglo XXI, núm. 85, mayo/junio de 2019, 158 y 159.
  • PAU PEDRÓN, A. (2018). De la incapacitación al apoyo: el nuevo régimen de la discapacidad intelectual en el Código civil. Revista de Derecho Civil, vol. V, núm. 3, julio-septiembre de 2018, Estudios, 5-28.
  • PEREÑA VICENTE, M. (2011). La Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. ¿El inicio del fin de la incapacitación? Diario La Ley, núm. 7691, 9 de septiembre de 2011 (recurso electrónico disponible en línea en «laleydigital»; LA LEY 13496/2011).
  • PEREÑA VICENTE, M. (2016). La Convención de Nueva York y su incidencia en el ejercicio de la medida de protección. En: Código de buenas prácticas en el ejercicio de las medidas de protección jurídica, 141-173 (disponible en línea en https://www. fundacionmanantial.org/cbpempj_tutela/pdf/pdf_split/CB.1.pdf, consulta: 15 de julio de 2018).
  • PEREÑA VICENTE, M. (2018). La protección jurídica de adultos: el estándar de intervención y el estándar de actuación: entre el interés y la voluntad. En: M. Pereña Vicente (dir.), La voluntad de la persona protegida. Oportunidades, riesgos y salvaguardias. Madrid: Ed. Dykinson, 119-141.
  • PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, C. (2009). La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el sistema español de modificación de la capacidad de obrar. Derecho Privado y Constitución, enerodiciembre 2009, núm. 23, 335-368.
  • RAMS ALBESA, J. (2011). Hombre y persona. Personalidad. Capacidad e incapacidad. Discapacidad y vejez (Reflexión sobre estos conceptos jurídicos esenciales, de ordinario tratados como lugares comunes) (1). RCDI, enero-febrero de 2011, núm. 723, 211-296.
  • REAL PATRONATO SOBRE DISCAPACIDAD (2012). Propuesta articulada de reforma del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su adecuación al artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, 1-113 (recurso electrónico disponible en https://www.notariosyregistradores.com/AULASOCIAL/2013-PropuestaModificacionCCLEC.pdf, consulta: 4 de julio de 2019).
  • RECOVER BALBOA, T. (2014). Hacia la reforma del Código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de discapacidad. En: M.ª C. García Garnica (dir.) y R. Rojo Álvarez-Manzaneda (coord.), Nuevas perspectivas del tratamiento jurídico de la discapacidad y la dependencia. Madrid: Ed. Dykinson, 19-29.
  • SALAS MURILLO, S. (2018). Significado jurídico del «apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica» de las personas con discapacidad: presente tras diez años de convención. Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 5/2018, parte Doctrina (recurso electrónico accesible en Aranzadi Instituciones, http://aranzadi.aranzadidigital.es; BIB 2018\8655).
  • SANCHO GARGALLO, I. (2018). Sentido de la intervención judicial y del proceso civil en la determinación de la capacidad y de los apoyos necesarios para su ejercicio. En: M. Pereña Vicente (dir.), La voluntad de la persona protegida. Oportunidades, riesgos y salvaguardias. Madrid: Ed. Dykinson, 17-25.
  • SANTOS URBANEJA, F. (2004). Causa y motivo de la incapacitación civil. Una reflexión sobre el artículo 200 del Código civil. En: Jornadas sobre la «Revisión de los procedimientos relativos a la incapacidad», Madrid, 8 y 9 de marzo de 2004. Madrid: Fundación Aequitas, Colección La Llave, 1-17, (recurso electrónico accesible en http://asaenec.org/wp-content/uploads/2014/02/Causa-y-motivo-dela-incapacitación-civil.-Una-reflexión-sobre-el-art.-200-del-código-civil.pdf, consulta: 24 de julio de 2019).
  • SANTOS URBANEJA, F. (2009). Realidad actual de los procesos de incapacitación. Alternativas a su regulación. Hacia una protección efectiva. En: Jornadas Fundación AequitasCentro de Estudios Jurídicos, Madrid, 9 y 10 de marzo de 2009. Madrid: Fundación Aequitas, 1-32, (recurso electrónico accesible en http://aequitas.notariado.org/liferay/c/document_library/get_file?uuid=f977a214-e8a7-4dca-9a9fb4c65f445e42&groupId=10228, consulta: 24 de julio de 2019).
  • SERRANO GARCÍA, I. (2015). ¿Tutela? ¿Apoyo para la toma de decisiones? Bettencourt, Sordi, di Stéfano. RCDI, núm. 751, septiembre de 2015, 2587-2606.
  • SILLERO CROVETTO, B. (2015). ¿Constituye la curatela un mecanismo de apoyo adecuado tras la Convención de Nueva York? Posicionamiento jurisprudencial. RCDI, núm. 747, enero de 2015, 383-414.
  • TORRES GARCÍA, T.F. (2018). Presentación. Revista de Derecho Civil, vol. V, núm. 3, julio-septiembre de 2018, Estudios, 1-3.
  • VARELA AUTRÁN, B. (2009). La tutela, ante la Convención. Revista Escritura Pública, núm. 60, noviembre-diciembre de 2009, 69.
  • VARELA AUTRÁN, B. (2013). Incapacidad. Curatela reinterpretada a la luz de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. Comentario a la STS (Sala Primera) 617/2012, de 11 de octubre, Rec. 262/2012. Diario La Ley, núm. 8006, 22 de enero de 2013 (recurso electrónico accesible en «laleydigital»; LA LEY 19518/2012).
  • VILLANUEVA PRIETO, D. (1992). Teorías del realismo literario. Madrid: Instituto de España, Espasa Calpe.
  • VILLANUEVA PRIETO, D. (2006). Retórica e invención de la realidad. En: J.A. Hernández Guerrero, M.ª C. García Tejera, I. Morales Sánchez, F. Coca Ramírez (eds.), Retórica, Literatura y Periodismo, Actas del V Seminario Emilio Castelar (noviembre-diciembre de 2004). Cádiz: Universidad de Cádiz, Servicio de Publicaciones, 239-248.
  • VILLANUEVA PRIETO, D. (2018). Discurso de inauguración del Máster de Periodismo Multimedia de la UPV. Pronunciado el 6 de noviembre de 2018 (referencia en http://www.rae.es/noticias/dario-villanueva-la-correccion-politica-ha-llegado-para-quedarse, consulta: 10 de julio de 2019).
  • VIVAS TESÓN, I. (2012). Más allá de la capacidad de entender y querer…Un análisis de la figura italiana de la administración de apoyo y una propuesta de reforma del sistema tuitivo español. Badajoz: FUTUEX-Fundación para la promoción y apoyo a las personas con discapacidad, Observatorio estatal de la Discapacidad.
  • WARD, A.D. (2014). Abolition of all guardianship and mental health laws? The Journal of the Law Society of Scotland, 14 de abril de 2014 (http://www.journalonline.co.uk/Magazine/59-4/1013832.aspx, consulta: 21 de junio de 2019).
  • WARD, A.D. (2018). Enabling Citizens to Plan for Incapacity. En: 5th World Congress on Adult Guardianship, General Session II on Wednesday 24 th October 2018. Seúl, 1-14, (http://www.mentalcapacitylawandpolicy.org.uk/wp-content/uploads/2018/11/ Enabling-Citizens-to-Plan-for-Incapacity.pdf, consulta: 2 de julio de 2019).
  • WARD, A.D. (2018). Rights, empowerment and medical consent. The impact of article 12 of the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities. En: M. Pereña Vicente (dir.), La voluntad de la persona protegida. Oportunidades, riesgos y salvaguardias. Madrid: Ed. Dykinson, 367-375.