Los nuevos títulos habilitantes de actividades privadas de la administración tras la directiva de servicios

Resumen

El objeto de este trabajo es analizar y reflexionar sobre un instituto clásico del Derecho administrativo como es la autorización, la excusa, nos fue aportada, ya hace algunos años, por la Directiva de Servicios de 2006. Resulta cada vez más frecuente que el Derecho de la Unión Europea, que nació con un cariz exclusivamente económico y ajeno a la soberanía de los Estados, obligue a reformar la legislación administrativa de los Estados miembros. Así sucedió, por ejemplo, con la contratación administrativa, con el principio de confianza legítima que se incorporó a la Ley 30/1992, por la vía de la armonización del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas, y así sucede con la libre prestación de servicios. La Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, persigue suprimir o, cuanto menos, minimizar los requisitos administrativos que los ordenamientos de los Estados miembros exigen para la prestación de los servicios. La preferencia por las alternativas a los regímenes de autorización que no impliquen una intervención administrativa previa al inicio de cualquier actividad, enfáticamente proclamada en la citada Directiva de 2006, ha elevado al máximo el protagonismo de otras técnicas alternativas a las que dicha norma se refiere: las comunicaciones previas y las declaraciones responsables. Así como el estudio del régimen jurídico de la autorización es clásico en la ciencia del Derecho Administrativo, no puede decirse lo mismo de las comunicaciones previas y las declaraciones responsables. Estas técnicas han estado presentes en nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo su utilización en el sistema legal español es tan pretérita como inexplorada. Existen, desde el siglo pasado, múltiples ejemplos en diversas regulaciones; sin embargo todas ellas se caracterizan por establecer con poco detenimiento un régimen jurídico a todas luces precario. La inexistencia de una teoría general a la que acudir en interpretación de esta figura dificulta en muchas ocasiones su aplicación, sobre todo y más aún, cuando resulta facultativa. La expansión actual de las mismas, convirtiéndolas en regla general frente a las autorizaciones administrativas, abre un panorama nuevo, en gran medida oscuro y desconocido por la falta de práctica y de reglas jurídicas que lo ordenen. A estas cuestiones, también, nos acabamos refiriendo en esta tesis. En España, ha sido la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, la que ha incorporado al ordenamiento interno el contenido de la Directiva. Si bien se limita a enumerar los principios y directrices que deben inspirar la organización y el funcionamiento de las Administraciones públicas en materia de prestación de servicios. Fue la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, la que reformó hasta un total de 48 leyes estatales que afectaron a cerca de 7.000 procedimientos distintos. El artículo 1.2 de la Ley 25/2009 como se expondrá, modifica el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, contemplando en su apartado 1.c) la declaración responsable y la comunicación previa; mientras que el artículo 2.3 añade un nuevo artículo 71 bis a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, relativo a la declaración responsable y a la comunicación previa. A esta primera modificación le han seguido una serie de reformas operadas por el legislador estatal con el fin de llevar a cabo una unificación jurídica sobre la materia. Aquí incluiremos incluso, algunas referencias a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Por otra parte, diferente es la postura de las normas autonómicas que, a partir de la publicación de la Directiva de Servicios, se dictan haciendo acopio de la declaración responsable sin esperar a la transposición de la Directiva al ordenamiento jurídico español por parte de las Cortes Generales. Nada impide que tanto las Comunidades Autónomas como las Entidades Locales, puedan dictar normas de su competencia incorporando las disposiciones previstas en una norma de objetivos como es una Directiva. En este sentido, serán analizadas en la presente exposición las normas de dos Comunidades Autónomas (Cataluña y Madrid), destacando sus luces y sombras en determinadas materias, así como las distintas técnicas legislativas utilizadas por las Comunidades Autónomas para llevar a cabo la transposición de la Directiva. La técnica de las declaraciones responsables ya se venía admitiendo en nuestro ordenamiento jurídico con carácter previo a la Directiva de Servicios, a través del Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de Cataluña, aprobado por Decreto 179/1995, de 13 de junio. Es una técnica menos restrictiva de la libertad individual que se ha erigido en una alternativa a supuestos legales de exigencia de licencia, marcando la tendencia a liberalizar las actividades intervenidas. La regulación en Cataluña de esta nueva técnica, a pesar de las muchas incógnitas sobre su funcionamiento, tuvo el mérito de impulsar a algunos legisladores autonómicos hacia una reconstrucción de los medios de control de la actividad privada. La pregunta que cabe formularse es cuál es la aportación de la Ley Ómnibus. Y la respuesta, en nuestra opinión, no es otra que al introducir el artículo 71 bis en la Ley 30/1992, la declaración responsable y la comunicación previa, ambas pasan a convertirse en una regulación general y básica. Esto es, lejos de afectar a relaciones sectoriales por la vía de la especialidad, desde la Ley 30/1992 la declaración responsable y la comunicación previa se incardinan en el procedimiento administrativo común, cuya regulación, como veremos en el apartado correspondiente, presenta algunas carencias al no regular determinados aspectos sobre los que la doctrina viene llamando la atención desde hace años, situación que no parece vaya a mejorar con la entrada en vigor, en 2016, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Con la intención de buscar ejemplos liberalizadores en esta materia, hemos esbozado el modelo italiano que, en los últimos años, ha apostado por una serie de iniciativas normativas estatales, precisamente siguiendo una línea flexibilizadora. De lo hasta aquí expuesto podemos concluir afirmando, a modo de síntesis, que los nuevos rumbos jurídicos y sociales impregnados por principios propios del Derecho de la Unión Europea, llaman a un replanteamiento de la tradicional y perenne técnica autorizatoria de la licencia, y que, a nuestro juicio, hasta la fecha, sólo de forma parcial se ha conseguido.