"El contrato de concesión de obras públicasdepuración conceptual y distinción de figuras ""paraconcesionales”"

Resumen

La Memoria de Tesis Doctoral se estructura en tres partes y nueve capítulos que intentan sistematizar las diferentes cuestiones cuyo estudio resulta imprescindible para alcanzar los objetivos señalados. La primera parte se dedica a la génesis y evolución del contrato de concesión de obras públicas. El objetivo es establecer los rasgos esenciales de dicha figura y observar cómo han ido mutando hasta alcanzar su configuración actual. Para ello, el método utilizado ha sido el estudio y conocimiento de las fuentes de las que traen causa nuestras normas vigentes, con especial atención a la influencia que sobre las mismas ha ejercido y ejerce el Derecho comunitario, ya que nuestro actual Derecho de la contratación pública tiene una tradición muy valiosa. La primera parte incluye un análisis prospectivo que pretende dar cuenta del protagonismo que reclama, cada vez con más fuerza, el tratamiento contable de las inversiones en obra pública y las consecuencias que suponen respecto del incremento del déficit de los Estados. Consideramos que, debido a las cada vez más frecuentes restricciones presupuestarias, el análisis contable de las operaciones que tengan por objeto la provisión de obras públicas va a dejar de tratarse como una consecuencia para pasar a presentarse como una de las causas que justifican la decisión de proveer una obra pública. Entendemos que este tratamiento ex ante de las cuestiones contables inaugurará una nueva etapa en esa evolución histórica de las formas de provisión de obras públicas. La parte segunda se dedica por completo a la depuración de los rasgos esenciales del contrato de concesión de obras públicas. En el seno de la misma se abordará en primer lugar el concepto de obra pública presente en la legislación de contratos del sector público. Apostamos por manejar un criterio funcional para su definición, atendiendo a la identidad material que presenta dicho concepto en relación con los diversos contratos a través de los cuales puede ser acometida la ejecución de obras públicas. Seguidamente se analizará la cuestión de la naturaleza jurídica del contrato, habida cuenta de la terna de posibles soluciones, unas propugnadas por la doctrina, otras por la legislación histórica sobre contratos públicos, y una última proveniente del Derecho comunitario. Conviene en este punto apuntar una de las circunstancias que han presidido la elaboración de esta Memoria y que en modo alguno han facilitado la tarea de llevarla a cabo. Tal circunstancia no es otra que el diferente régimen jurídico que a un mismo contrato se atribuye en función de la naturaleza jurídica de la entidad contratante: un régimen administrativo y un régimen de derecho privado, según que la entidad contratante tenga o no la consideración de Administración pública, a efectos de la Ley de contratos del sector público. Por este motivo dedicaremos otro de los capítulos de esta Parte Segunda a justificar de qué modo pueden convivir (de manera pacífica) esta dualidad de regímenes jurídicos para un mismo contrato. El penúltimo capítulo de esta parte segunda pretende desentrañar el objeto y la causa de los contratos de concesión de obras públicas. Respecto del primero analizamos el requisito que se configura como presupuesto imprescindible del contrato, cual es que la obra sea susceptible de explotación económica, aportando con efectos didácticos algunos juicios de explotabilidad económica de algunas obras públicas, unas ya licitadas, otras en proceso de serlo, bajo la modalidad de contrato de concesión de obras públicas. En cuanto a la causa del contrato, abordamos el significado jurídico del derecho de explotación en que consiste la retribución sustancial del concesionario. Por último, cerramos con un capítulo que pretende dar cuenta de cómo interactúan, atendiendo a lo dispuesto en la normativa sobre contratos del sector público, los principios de riesgo y ventura del concesionario durante la ejecución del contrato, y el del mantenimiento del equilibrio económico de la concesión. Se trata de dos principios de signo contrapuesto cuyos efectos pueden contrarrestarse entre sí, que habrá que cohonestar de algún modo (propondremos un método para hacerlo), ya que la asunción de los riesgos por el concesionario puede reputarse otro de los elementos esenciales de los contratos de concesión de obras públicas. La tercera parte de la Memoria se dedica a la distinción del contrato de concesión de obras públicas de las figuras paraconcesionales. El primer capítulo lo dedicamos a las concesiones de servicios, que a pesar de proyectarse sobre un objeto bien distinto del propio de los contratos de concesión de obras públicas, pueden requerir (de hecho no resulta nada infrecuente) la ejecución de alguna de aquella clase para la posterior prestación del servicio objeto de concesión. En estos casos, donde la importancia económica de la obra supera en ocasiones a la que se atribuye al servicio, se plantea la cuestión de si la existencia de dicha obra altera la naturaleza jurídica del contrato. Tal circunstancia obliga, por tanto, a la distinción de este tipo de contratos de los de concesión de obras públicas, y haremos notar aquí las diferencias conceptuales que existen en el plano nacional y en el plano comunitario. Para aclarar esas diferencias, con carácter preliminar, habremos de determinar la identidad de las concesiones comunitarias de servicios con alguna de las fórmulas nacionales de gestión de servicios públicos, por ser éste (el de la gestión de los servicios públicos) el ámbito con el que se identifican las concesiones comunitarias de servicios en el plano nacional. Otra de las figuras paraconcesionales cuyo deslinde respecto de la concesión de obras públicas resulta imprescindible es el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado introducidos por la Ley 30/2007, de contratos del Sector público. Obliga a distinguir ambos contratos el hecho de que el objeto del segundo pueda consistir en la construcción y explotación de obras públicas, prestaciones que resultan ser las que caracterizan al contrato de concesión de obras públicas. Antes de entrar en el análisis de los elementos que permiten diferenciar unos contratos de otros intentaremos ofrecer una explicación plausible a su inserción en el Ordenamiento español, que no es otra que el cambio que se advierte en el modo de gestión de los asuntos públicos. La intervención de los agentes privados deja de ceñirse al ámbito de la ejecución de las políticas públicas (gestión indirecta) para abrirse al propio diseño de las mismas, todo ello con el ánimo de atraer los capitales necesarios para poner en marcha y desarrollar los proyectos públicos. Al incorporarse dicha figura como un contrato típico más, y por tratarse ésta de una materia afectada por el Derecho comunitario, daremos cuenta del tratamiento que al fenómeno de la colaboración público-privada se otorga en ese ámbito. Con ello observaremos los problemas que genera la ausencia de un tipo contractual con tal sentido y denominación en las Directivas reguladoras de la materia, y deduciremos los problemas que con ello se generan para determinar el las prescripciones de las mismas que les resultan de aplicación. También hemos considerado oportuno extendernos un poco en analizar el modo en que el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado encaja en nuestro Ordenamiento interno (subsidiariedad respecto de otras técnicas contractuales), así como las principales cuestiones que plantea su configuración legal. Como cierre de la parte tercera nos detendremos en el análisis de determinados contratos patrimoniales que integran en su objeto la realización e incluso la explotación de obras públicas, con especial atención al caso de los arrendamientos operativos y los derechos de superficie. Se trata de fórmulas que están de moda por varios motivos. Entre ellos, destaca un tratamiento contable más favorable que el que se ofrece a las fórmulas tradicionales de contratación, y además, el hecho de que, por disposición legal, dichos contratos queden al margen de la aplicación de la normativa sobre contratos públicos, resultando de aplicación en tales casos la legislación patrimonial. Entendemos que tales circunstancias bien justifican que se incluya en esta Memoria una breve reflexión sobre las mismas. En concreto, analizaremos con mayor detenimiento si la conmixtión de prestaciones patrimoniales con las prototípicas de los contratos de obras y concesiones de obras públicas sirve como válvula de escape para huir de la aplicación de la normativa sobre contratación pública, aprovechando esa exclusión del ámbito de aplicación de la normativa sobre contratos públicos.