Ayudas de estado, incentivos y subvenciones de carácter fiscal. Regímenes de control en los sistemas jurídicos

Resumen

El presente trabajo ha pretendido llegar a conclusiones jurídico-valorativas sobre los regímenes jurídicos de control de ayudas de estado, incentivos y subvenciones existentes en los sistemas jurídicos, a través de un estudio comparado. La base de la formulación crítica parte del análisis de la evolución del tratamiento jurídico otorgado a las ayudas públicas de naturaleza fiscal (ayudas de Estado, incentivos y subvenciones), en especial, de la incidencia y primacía de ciertos principios que han ido, a lo largo del tiempo, suplantando ideas originariamente concebidas y que se reflejan hoy en una nueva concepción de la tributación. Desde la formación de los Estados modernos hasta el siglo XXI, la idea de ayuda como forma de intervención del Estado ha sido sustituida, bajo la influencia de principios que se incorporan primer momento a las constituciones, y, ulteriormente a los Tratados constitutivos de nuevos espacios jurídicos, como son los sistemas de Unión Europea, Mercosur y Organización Mundial del Comercio. Sin perjuicio de la distintas formas en que se establecen los regímenes de control de ayudas, la realidad es que su concepto se desarrolla en todos los sistemas, siendo Europa, sin duda, el ejemplo más exitoso, frente una evolución no sólo normativa, sino también doctrinal, institucional y jurisprudencial, de manera que se ha erigido en un buen banco de prueba en cuanto a la eficacia del sistema jurídico. Uno nuevo escenario se presenta como consecuencia de las profundas transformaciones en el concepto mismo de sistema jurídico vis-a-vis la creciente internacionalización del Derecho. Al hacerse la comparación entre los regímenes abordados en el trabajo, es constatable que en la actualidad, controlar la concesión de ayudas/incentivos y subvenciones es una tendencia que refleja el influjo ideológico de la globalización, del capitalismo, de la posmodernidad y de la armonización función de bases globales. Prueba de ello es la tendencia observable en el Derecho brasileño. Allí, el control de incentivos siempre se ha analizado de una forma limitada, es decir, ha sido restringido al examen de la aplicación de los principios tributarios (igualdad, capacidad económica) o se ha realizado desde un punto de vista meramente jurídico-formal (legalidad). Sin embargo, con la reciente inserción de un concepto de control de incentivos fiscales que se introdujo en la Constitución (art. 146-A), el sistema brasileño parece acercase a otros modelos. Es posible afirmar que la tendencia mundial se decanta por un control cada vez más contundente de medidas que otorguen ayudas, incentivos y subvenciones. Al tratarse de un fenómeno derivado de la inserción de los países en mercados comunes, los regímenes de control de ayudas pueden ser analizados desde una doble perspectiva: (i) presupuestaria (leyes presupuestarias, leyes de responsabilidad fiscal), y, (ii) de la libre competencia, por medio de la simbiosis entre el Derecho Económico y el Derecho Financiero y Tributario. En el trabajo se vislumbra con claridad, la complejidad que implica la tarea de la armonización de los sistemas jurídicos hacia la internacionalización, es decir, la construcción de modelos jurídicos supranacionales que afectan al ejercicio de algo que es inherente a la soberanía: la tributación. Y, todo ello, sin perjuicio de los cambios en los sistemas jurídicos. De hecho, los avances en cada uno de los sistemas analizados, reflejan las características de cada uno de éstos, con un consecuente mayor o menor grado de pérdida de soberanía vis a vis este fenómeno de internacionalización del Derecho Tributario. Dicho avance depende no sólo del contenido material de una normativa sobre control de ayudas (conceptos, limitaciones y principios), sino fundamentalmente de la eficacia instrumental de los regímenes (reglamentos de aplicación, instituciones y sanciones), como en tantas otras cuestiones relacionadas con la eficacia del Derecho. Ahora bien, es que el menor o mayor grado de avance en la integración depende de la perspectiva jurídica que se tenga en la cuestión de admitir esta pérdida de soberanía (más o menos amplia). El tema de la extensión de las ayudas a la imposición directa en Europa, y la afectación de aéreas específicas al sistema multilateral del comercio internacional (Derecho de la OMC), como ocurre con los servicios y la agricultura, son buenos ejemplos. La ampliación del control de ayudas por medio de nuevas técnicas jurídicas como el soft law, cada vez más presente en el sistema comunitario europeo, o la flexibilización en el ámbito de la OMC, son ejemplos de destacados en el análisis. En el proceso de internalización y evolución de los regímenes se ha constatado que existen diferencias que se explican por el grado de desarrollo institucional. De hecho, prima facie, se trata de un fenómeno que no puede ser tratado de la misma forma en países desarrollados y en desarrollo, pues es necesaria una matización filosófico-política, mientras suponga como ocurre en nuestros días, un cambio radical en las estructuras jurídicas constitucionales, en virtud de la pérdida de la soberanía estatal subyacente al proceso. Así, es imprescindible poner de relieve la dogmática asentada con relación a la legitimidad de los regímenes de control de ayudas, incentivos y subvenciones. A su vez, ésta pasa por la comprensión de la debida interrelación entre constituciones nacionales y el Derecho comunitario e internacional, basada en la idea de complementariedad y subsidiariedad. En dicho contexto, nuestra posición a lo largo de todo el trabajo ha sido que, sin perjuicio de reconocer la importancia de las constituciones modernas, el siglo XXI trae un nuevo orden jurídico apoyado fuertemente en el principio de subsidiariedad. Siendo ello así, al plantear todo el trabajo haciendo referencia a sistemas (CE, Brasil y Mercosur, OMC) y regímenes de control de ayudas, incentivos y subvenciones, se aprecia que no se plasman fundamentalmente en sistemas puramente nacionales. También por esta razón, es relevante tener en cuenta, por un lado, la evolución del concepto de Constitución, considerada como la gran norma, y por otro lado, que en la actualidad el Derecho no se considera ni rígido ni exclusivamente asociado al monopolio estatal. La delegación o transferencia de potestades clásicas, vista por algunos como algo peyorativo (pérdida de soberanía) puede y debe verse como una realidad que hace que el Derecho siga la realidad de las cosas y las libertades. En consecuencia, personas y empresas no se asocian más, de forma exclusiva, a una jurisdicción. Para resolver los conflictos de esta realidad, el Derecho tiene sus fórmulas, y una de estas fórmulas o técnicas, es regular dichos conflictos en bases supranacionales. Por esta razón el presente trabajo de investigación insertase en un contexto más amplio - la sucesiva y creciente internalización del Derecho pese a que se centre en el modus de controlar las distorsiones generadas por ayudas de naturaleza fiscal, donde la aplicación de normativas, que van más allá de los límites geográficos nacionales, se presentan como algo armonizable ante las existencia de regímenes que son distintos pero que tienden a aproximarse. Por todo ello, es central poner de relieve, por medio, primero del análisis individual, y después por la comparación, la coexistencia sustantiva de normas nacionales, regionales y multilaterales. Al lado de las mismas, también la existencia procesal de mecanismos de solución de diferencias, genera la posibilidad de contiendas de competencia jurisdiccional equivalente en materia de control de ayudas, incentivos y subvenciones. Defendemos entonces una posición que permita disminuir las posibilidades de que en el futuro surjan conflictos, tal como ya se plantean, en razón de la integración de los sistemas, ya sea frente a la OMC, sea entre los estados o entre estados y mercados comunes. Disminuir la conflictividad además un reto hoy en Derecho - en materia de control de ayudas, incentivos y subvenciones, nos parece de suma importancia y, por ello, es necesario matizar las restricciones a los efectos directos del sistema jurídico del comercio internacional, que se presenta de forma distinta en los ordenamientos. Así, mientras en el sistema de solución de controversias de Mercosur, y en los sistemas nacionales de sus principales miembros, se incorporan en sus Derechos las reglas de la OMC en cuanto al control de subvenciones de una forma más objetiva, la cuestión de la eficacia directa en la UE, con relación a las reglas de subvenciones de la OMC, es un problema que desafía el concepto de ayudas europeo vis a vis el concepto de subvenciones expresado en el GATT y su Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (ASMC). Esta incertidumbre puede, además, poner en tela de juicio todo el orden mundial institucionalizado a través de la OMC, suscitando conflictos que surgen no sólo entre Estados, sino también entre Estados y grupos de Estados (mercados) y entre personas de Derecho internacional y agentes económicos privados. En un momento en que se aguarda una etapa fundamental para el comercio internacional, como es el de la finalización de la Ronda Doha, paralelo a una crisis financiera que coloca en jaque los regímenes de concesión de ayudas, incentivos y subvenciones, esta perspectiva de aproximación de los sistemas nos parece crucial, ante el actual contexto normativo que nos lleva a la constatación de un aparente desorden normativo-jurídico. De hecho, este desorden se concretaría en la medida en que una ayuda pudiera ser compatible en un sistema pero incompatible en otro, lo que puede y debe llevar, en un futuro próximo, a conflictos en cuanto a la fijación del sistema jurisdiccional (nacional o comunitario, comunitario o internacional) capaz de dirimir un determinado conflicto (elección de foro). Defendemos por ello, una forma de minimizar ese aparente desorden por medio de la conciliación/aproximación de los regímenes propios de cada sistema jurídico, con las reglas del GATT y de los fallos del Órgano de Solución de Diferencias de la OMC (OSD). Tal armonización puede hacerse mediante instrumentos propios del Derecho, como la idea de pacta sunt servanda de los varios acuerdos firmados por países en el contexto del sistema multilateral de comercio y de la utilización de la interpretación conforme, entre distintos textos jurídicos que disponen sobre control de ayudas, incentivos y subvenciones. En este contexto, la idea invocar una determinada normativa o principio de Derecho internacional, y no de lo que llamamos de eficacia directa stricto sensu (legitimación activa de los particulares para la utilización de la normativa de la OMC) es la que nos parece más adecuada para fijar el camino a emprender. El trabajo ha pretendido ser original y funcional analizando los regímenes jurídicos existentes para, de esta forma, identificar, a través de las diferencias entre ellos, los mecanismos jurídicos - de derecho instrumental y material - para la coexistencia entre distintos sistemas. Por último, el trabajo pretende exponer una visión prospectiva desde una idea de dotar de eficacia al Derecho en el plano supranacional, frente a este contexto de aparente desorden entre regímenes jurídicos de control de ayudas, incentivos y subvenciones. Creemos viable el establecimiento de una corte de justicia internacional que pudiera analizar la conformidad de una ayuda de carácter fiscal, reconociendo los distintos sistemas y la existencia de normas jurídicas que regulan el comercio internacional. La doctrina que hoy discute la perspectiva de una corte internacional tributaria (OMC tributaria o WTax), para tratar de conflictos sobre la aplicación de normas de Derecho Tributario Internacional, como los convenios de doble imposición, podría ser aprovechada a esta otra finalidad. A su vez, la creación de un órgano jurisdiccional internacional de control de ayudas o incluso la internacionalización en este campo, no debe parecer un fin en sí mismo, ni un giro copernicano en dirección a la pérdida absoluta de la soberanía de poder jurisdiccional. Se trataría de una evolución que, como vimos a partir de nuestra dogmática tantas veces referida en el trabajo, está en línea con la realidad de no ser más el Derecho un monopolio del Estado. Así como sucedió en todo el proceso europeo de integración, sin perjuicio de las dudas rumbo a una Constitución que acabó rechazada y sustituida por el Tratado de Lisboa, entendemos que los sistemas jurídicos que establecen regímenes de control de ayudas de Estado pueden y deben aproximarse, frente a todas las razones aducidas en esta investigación, y, fundamentalmente, por razones de seguridad jurídica además en un momento de profunda transformación del Derecho. A final, lo más importante es dar eficacia al contenido material de los distintos regímenes de control de ayudas; es decir, llevar al Derecho a su concreción y aplicación efectiva, medible por la realización eficaz de los valores jurídicamente tutelados en los regímenes de ayudas, incentivos y subvenciones: la afirmación de una libre competencia que se desarrolla en un ambiente jurídico de neutralidad y de igualdad tributaria entre los agentes económicos.