Responsabilidad de la administración pública en la actividad precontractual. Un análisis del derecho español y colombiano

Resumen

Esta investigación pretende hacer un análisis de la responsabilidad de las Administraciones Públicas en la actividad precontractual, de los modelos español y colombiano, aprovechando los puntos de confluencia en sus regímenes de responsabilidad y contratación pública. Para entender las motivaciones que propician este estudio se observa un camino de convergencia en muchos rasgos. Así, hallamos, que los cimientos de la responsabilidad de los poderes públicos en ambos países descansan en la institución del derecho privado (Código Civil): tanto España como Colombia comparten la herencia del Código de Napoleón. En España, el artículo 1902 y siguientes, en Colombia, el 2341 y posteriores. Coincidentes en su estructura también son las citadas normas, con la culpa como fundamento de responsabilidad. El desarrollo posterior de la responsabilidad patrimonial de la Administración en los ordenamientos jurídicos que se estudian, ha transcurrido al ritmo impuesto por la evolución pretoriana del derecho administrativo en Francia, como un elemento de este, de donde se adoptaron buena parte de las teorías que explican el paso de un Estado que no respondía por ninguna de sus actuaciones a moldearse gradualmente su responsabilidad. España, desde comienzos del siglo XX, con la Ley sobre responsabilidad de los funcionarios civiles del orden gubernativo o administrativo de 1904 y especialmente, con la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, se encaminó a positivizar bajo la lógica del derecho administrativo, algunos de los supuestos que hasta ese momento eran considerados como atribuibles de responsabilidad. Entre tanto, en Colombia, el camino seguido, enfocado básicamente en lo determinado en la jurisprudencia, fue ambiguo por un amplio tramo que comprendió más de la mitad de la centuria anterior, período en el que se disputó la competencia entre los tribunales civiles y los especializados en lo contencioso administrativo. La orientación de los procesos constituyentes en España y Colombia, afianzados en las tesis que envuelven el postulado del Estado social de derecho, incluyeron cláusulas generales de responsabilidad de las Administraciones Públicas que le dieron un despegue definitivo al reconocimiento de la responsabilidad. Podría decirse que la Constitución española tiene en su articulado (9.3, 106.2 y 149.1.18) un contenido más difuso que el texto constitucional colombiano. Este último quiso insertar en un solo artículo un modelo que sirviera para todas las autoridades públicas. Debe advertirse que, en el caso español, el desarrollo legislativo previo que se hizo sobre la materia y la reglamentación posterior, tras el mandato del 106, complementan su desarrollo. En Colombia, en cambio, los intentos por darle un despliegue normativo al asunto han sido tímidos desde antes de la Constitución del 91 (en esa etapa, lo poco delimitado en el derecho positivo, que se tomaba para declarar la responsabilidad de la Administración, salía de la interpretación de un artículo de la Constitución de 1886 y de normas de carácter procesal). Con la cláusula general del artículo 90, las dimensiones que adquirió el concepto de responsabilidad se ampliaron y hoy es uno de los temas más debatidos y álgidos del componente garantista de la Constitución de 1991. Entre otras cosas, que la norma Superior colombiana únicamente dedique un artículo a la responsabilidad no entraña un descuido por parte del constituyente, pues éste se armoniza con otros del texto.