«El derecho y la jurisdicción aplicable en materia de conductas delictivas cometidas en internet a la luz del convenio sobre ciberdelincuencia del Consejo de Europa con un particular enfoque en México y países de Latinoamérica

Resumen

Uno de los aspectos más controvertidos y difíciles de resolver desde el punto de vista del derecho es la jurisdicción y el derecho aplicable en Internet. Es decir, que tribunales o autoridades competentes pueden conocer y someter la controversia conforme a los tratados y convenciones internacionales, los principios generales de derecho internacional y las reglas tradicionales de jurisdicción previstas en la legislación y códigos nacionales. Lo anterior, responde no solamente al hecho de que el Internet es un medio descentralizado y desregulado, pero sobre todo por que en la red no existen límites geográficos y fronteras entre los países y los individuos que interactúan en él, ya que cualquiera persona puede acceder a Internet desde cualquier punto del planeta a cualquier hora, cometer una conducta ilícita y causar repercusiones en el patrimonio, los bienes, la imagen y la reputación de un individuo e inclusive en la credibilidad y reputación de una o varias entidades gubernamentales y privadas localizados en un determinado país. Por otro lado, los delitos cometidos a través de sistemas de cómputo e Internet plantean una grave problemática para las autoridades de los sistemas jurídicos de cada país particularmente al momento en que una autoridad judicial tenga que determinar y resolver si es susceptible de atraer el caso a su jurisdicción y perseguir el delito conforme a sus leyes sustantivas y procesales nacionales, la jurisprudencia existente, los tratados y acuerdos internacionales, y por supuesto, tomando en cuenta los precedentes y las mejores practicas internacionales existentes en la materia. Actualmente existe un tratado internacional para combatir los delitos cometidos a través de sistemas de cómputo e Internet:: «Convención sobre el Cibercrimen del Consejo de Europa» mejor conocida como la «Convención de Budapest» que tiene como objetivos: (i) armonizar los elementos sustantivos de la legislación penal relacionada con disposiciones del cibercrimen; (ii) ofrecer las facultades necesarias sobre derecho procedimental doméstico para la investigación y persecución de delitos y otras conductas cometidas a través de sistemas de cómputo y para la obtención de pruebas en relación a la información contenida en forma electrónica y; (iii) establecer un régimen ágil y efectivo de cooperación internacional, entre otros objetivos. Por lo anterior y debido a la actualidad del tema en el seno de los organismos internacionales y sobre todo por que existe muy poca literatura académica sobre el tema en Latinoamérica, decidimos elaborar el presente trabajo de tesis doctoral Metodología La principal pregunta a la que tratamos de dar respuesta en este trabajo de investigación es la siguiente: ¿Qué criterios deberán aplicar las autoridades y tribunales de los países Latinoamericanos para aplicar su jurisdicción y perseguir delitos cometidos en Internet, tomando en cuenta las limitantes geográficas de la red; los tratados internacionales, los principios generales de derecho internacional, el artículo 22 del Convenio sobre Ciberdelincuencia del Consejo de Europa; y las disposiciones previstas en la legislación penal y procesal de algunos países Latinoamericanos como son México, Chile, Argentina, Brasil y Colombia? El presente trabajo está dividido en dos partes. La primera parte titulada «Internet, Ciberdelito e Instrumentos de Cooperación Internacional para el Combate y la Represión de la Ciberdelincuencia» que abarca los primeros tres capítulos. La segunda parte titulada «Jurisdicción y Legislación Aplicable al Ciberdelito en el Ámbito Internacional y en Latinoamérica» que consta de los capítulos cuarto y quinto En el primer capítulo de este trabajo, examinamos los antecedentes de Internet y del ciberespacio, así como los de la sociedad de la información en la esfera de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información (CMSI) de las Naciones Unidas y hacemos un análisis pormenorizado de las resoluciones y acuerdos en materia de cibercrimen y ciberseseguridad derivados tanto de la CMSI como de los grupos de trabajo y foros internacionales que precedieron dicha cumbre. También analizamos la conceptualización del ciberdelito por parte de algunos expertos académicos y en el seno de los organismos internacionales, poniendo especial énfasis en el análisis de la clasificación de los delitos que contiene la Convención de Budapest y un análisis general sobre los delitos más comunes que han sido primordialmente favorecidos por Internet. En el segundo capítulo, analizamos los instrumentos jurídicos internacionales existentes para combatir el cibercrimen, en particular hacemos un repaso acerca de los antecedentes del Convenio de Budapest y su Reporte Explicativo, sus principales objetivos y el estado de aceptación que ha tenido a nivel internacional, incluyendo la aceptación que ha tenido en los países latinoamericanos. Posteriormente, analizamos detalladamente el contenido del Artículo 22 sobre Jurisdicción, las reservas hechas por los países que han ratificado la Convención, las críticas y comentarios de expertos internacionales y nuestra propia postura respecto al estado que guarda el Artículo 22. Posteriormente, analizaremos en forma comparada las disposiciones sobre jurisdicción y competencia contenidas en algunos de los principales tratados y convenciones internacionales, decisiones marco y otros instrumentos internacionales relevantes en la materia. En el tercer capítulo, analizaremos las iniciativas existentes sobre cooperación internacional y regional para combatir el cibercrimen entre los distintos organismos internacionales y regionales tales como la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), el Foro de Cooperación Asia-Pacifico (APEC), la Organización de los Estados Americanos (OAS), la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y el consejo de Europa, autoridades investigadoras nacionales, las redes de contacto 24x7, los CERTs nacionales y el sector privado. En esta capítulo, analizamos y justificamos la conveniencia y necesidad de aplicar las recomendaciones y políticas que se originan en dichos organismos a nivel nacional, sobre todo en el ámbito de la asistencia y la cooperación internacional como medios para facilitar la identificación, persecución, enjuiciamiento y extradición de individuos que cometen conductas ilícitas a través de Internet. En el cuarto capítulo nos ocupamos de analizar en forma general la jurisdicción aplicable y competencia en el ámbito del derecho internacional y en el marco del derecho comparado. Analizamos en primera instancia, el lugar y comisión de los ciberdelitos y los principios internacionales aplicables. Posteriormente, las definiciones y clasificaciones sobre jurisdicción bajo la doctrina existente y a la luz del derecho internacional y subsecuentemente evaluamos la problemática que representa la aplicación de la legislación penal en el ciberespacio y la determinación del juez competente para conocer y juzgar casos relacionados con delitos informáticos. El presente capítulo examina en forma detallada la jurisdicción y legislación aplicable en dos países con sistema jurídico de common law, Estados Unidos y el Reino Unido, así como en dos países europeos con sistema jurídico codificado, Alemania y España, haciendo un especial énfasis en el estudio de su normativa aplicable a la competencia jurisdiccional de sus respectivos tribunales y al marco jurídico aplicable a los delitos informáticos y el análisis de los casos más destacados perseguidos en sus propios territorios. En la parte final de este capítulo, analizamos tres casos relacionados con actividades ilícitas en Internet que han causado mayor polémica a nivel internacional desde el punto de vista del derecho comparado. En el quinto y último capítulo, nos ocupamos de analizar las definiciones, factores y clases de competencia y los instrumentos jurídicos tradicionales de cooperación bilateral y multilateral como son los tratados y acuerdos de asistencia mutua, los acuerdos ejecutivos, las comisiones rogatorias y la memoranda de entendimiento que utilizan los gobiernos de los países para obtener información relacionada con conductas penales, localización de sospechosos y víctimas, y sobre todo para facilitar los elementos necesarios que ayuden a la investigación, procesamiento y extradición de individuos que han cometido conductas ilícitas en contravención a lo dispuesto en la legislación penal de un determinado país. Al final de este capítulo, hacemos un análisis detallado de la jurisdicción y competencia penal en cinco países latinoamericanos (México, Chile, Argentina, Brasil y Colombia) que cuentan con legislación para perseguir y sancionar delitos cometidos a través del uso de sistemas de cómputo e Internet. Al final de este trabajo, hemos incluido una sección de conclusiones finales tomando como base los resultados preliminares de los distintos temas y subtemas analizados a lo largo de los cinco capítulos de esta tesis y tratando de dar una respuesta objetiva y concisa a la pregunta originalmente planteada. Asimismo, las conclusiones finales recogen los principales puntos del análisis de cada uno de los cinco capítulos que contiene el presente trabajo, y en donde además, hacemos algunas reflexiones y propuestas que consideramos podrían ayudar a darle una mayor certeza a los aspectos de competencia jurisdiccional aplicable a los delitos cometidos en el ciberespacio.